V SA/Wa 2090/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Piotr Kraczowski, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, Sędzia WSA - Dorota Mydłowska (spr.), Protokolant specjalista - Anna Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 stycznia 2014 r. sprawy ze skargi J. W. na orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych z dnia [...] maja 2013 r. nr [...] w przedmiocie odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych oddala skargę Rzecznik Dyscypliny Finansów Publicznych we wniosku z ... czerwca 2012r., skierowanym do Regionalnej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w Gdańsku (dalej - Komisja Orzekająca I instancji), na podstawie zawiadomienia złożonego przez Dyrektora Delegatury Centralnego Biura Antykorupcyjnego w Gdańsku wniósł o ukaranie Wójta Gminy K. J.W. - z uwagi na popełnienie zawinionego naruszenia dyscypliny finansów publicznych polegającego na udzieleniu ... czerwca 2009r. zamówienia publicznego poprzez podpisanie Aneksu nr .. do umowy ... z ... grudnia ...r., zawartej z ... s.c. w R. na wykonanie etapu IVa kanalizacji sanitarnej w m. R. o wartości netto ... zł., co naruszyło art. 4 ustawy z 29 sierpnia 1997r. o zmianie ustawy o zamówieniach publicznych (Dz.U. Nr 123, poz. 778) w zw. z art. 220 ust. 2 ustawy z 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych i art. 3 ust. 1 pkt 1 (tekst jedn.: Dz. U. z 2010r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) oraz wyczerpało znamiona naruszenia dyscypliny finansów publicznych określone w art. 17 ust. 1b pkt 1 ustawy z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005r. Nr 14, póz. 114 z późn. zm.). Rzecznik wniósł o wymierzenie obwinionemu kary pieniężnej w wysokości ... zł. Po przeprowadzeniu, w dniu ... września 2012r., rozprawy w sprawie naruszenia dyscypliny finansów publicznych przez J. W., Komisja Orzekająca I instancji ustaliła, iż kontakt zawarty w dniu ... grudnia 1994r. pomiędzy Gminą K. a ... s.c. w R. obejmował usługi związane z pracami budowlano-montażowymi, uruchomieniem systemu kanalizacji sanitarnej i inne zobowiązania wykonawcy wynikające z Kontraktu oraz dostawę maszyn, urządzeń i wyposażenia niezbędnych do wykonania przedmiotu Kontraktu. Kolejne punkty Kontraktu określały szczegółowe zakresy rzeczowe robót dla poszczególnych odcinków (etapów) wraz z terminami ich realizacji oraz cenami kontraktowymi usług oraz wartościami dostaw z importu. Cena Kontraktu wynosiła odpowiednio za wykonanie Usług, tj. robót budowlano-montażowych ... zł. Przedmiotowy Kontrakt, jak ustalił organ, zawarto na podstawie oferty ... s.c. w R. na "..." z ... września 1994r. Oferta obejmowała projekt techniczny oraz wykonanie robót w podziale na elementy (zadania): I - ..., II - ..., III - ..., IV - ..., V - .... W okresie od 8 marca 1999r. do 26 czerwca 2009r. do przedmiotowego Kontraktu zawarto ... aneksy, które poszerzyły zakres rzeczowy Kontraktu, dodając do wykonania nowe elementy sytemu kanalizacji i zwiększając wynagrodzenie wykonawcy. Wartość robót określona w Kontrakcie w dniu podpisania określona została na kwotę ... zł., natomiast po zawarciu ... aneksów kwota ta wzrosła do ok. ... mln. Jak podkreśliła Komisja, budowa kanalizacji w R. jako nowopowstały, odrębny przedmiot zamówienia winna być zlecona po przeprowadzeniu jednego z konkurencyjnych trybów określonych w Prawie zamówień publicznych. W orzeczeniu z ... września 2012r. Regionalna Komisja Orzekająca uznała obwinionego winnym naruszenia dyscypliny finansów publicznych i wymierzyła karę pieniężną w wysokości ... zł. oraz zobowiązała obwinionego do zwrotu kosztów prowadzonego postępowania. Organ kwestionując argumenty obwinionego wskazał, iż rozszerzenie zakresu przedmiotowego umów jest nie możliwe, Wójt Gminy w podpisanym Aneksie nr ... udzielił zamówienia publicznego jednemu wykonawcy, który nie został wybrany w trybie określonym w przepisach o zamówieniach publicznych. Komisja Orzekająca uznała, iż J. W. jest odpowiedzialny za popełnienie zarzucanego mu czynu, czyli rażącego naruszenia polegającego na udzieleniu zamówienia publicznego z istotnym naruszeniem zasady uczciwej konkurencji o znacznym stopniu szkodliwości dla finansów publicznych oraz fakt ukarania Obwinionego w 2011r. przez Regionalną Komisją Orzekającą przy RIO uzasadniają orzeczoną przez Komisję Orzekającą karę. W odwołaniu od powyższego orzeczenia pełnomocnik skarżącego wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i uznanie go niewinnym naruszenia dyscypliny finansów publicznych. W uzasadnieniu stwierdził, że przedmiotem Kontaktu (umowy ramowej) była kompleksowa realizacja systemu kanalizacji sanitarnej na terenie Gminy K., zatem kompleksowa czyli całościowa, zupełna i nie nastąpiło rozszerzenie jej zakresu przedmiotowego. Ponadto autor odwołania wskazał, że zarząd gminy powołał komisję przetargową do wyboru wykonawcy i do przetargu zgłosiło się kilkunastu wykonawców. Pełnomocnik obwinionego dodał, że legalność Kontraktu była przedmiotem wielu kontroli (NIK, RIO, UKS), z których żadna nie zarzuciła naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych. Obrońca wskazał również, że Wójt Gminy usiłował doprowadzić w roku 2002 do rozwiązania Kontaktu lecz z analiz prawnych wynika, że naraziłoby to Gminę na odpowiedzialność odszkodowawczą wobec wykonawcy. Orzeczeniem z ... maja 2013 r., nr ... Główna Komisja Orzekająca w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych uchyliła zaskarżone orzeczenie Komisji Orzekającej I instancji w zakresie dotyczącym wysokości kary i wymierzyła obwinionemu karę pieniężną w kwocie ... zł., a w pozostałym zakresie utrzymała w mocy zaskarżone orzeczenie. W uzasadnieniu orzeczenia wskazano, iż całość systemu kanalizacji sanitarnej realizowanej od połowy lat dziewięćdziesiątych w gminie K. została wykonana poza systemem zamówień publicznych. Jak wynika z zawiadomienia o naruszeniu dyscypliny finansów publicznych, złożonego pismem z ... lutego 2012 r. przez Centralne Biuro Antykorupcyjne - Delegaturę w Gdańsku, ze względu na upływ terminu, postępowanie w sprawie o naruszenie dyscypliny finansów publicznych nie mogło dotyczyć zawarcia wcześniejszych aneksów, a tylko aneksu nr ... Zdaniem GKO prawidłowe jest ustalenie Komisji I instancji, iż w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia dyscypliny finansów publicznych określonego w art. 17 ust. 1b pkt 1 uondfp. Po analizie załączników do aneksów ... wynika, że poprzez zawarcie aneksu nr .. doszło do rozszerzenia zakresu przedmiotowego w ramach przyjętego zadania, wprowadzono nowy etap zadania nr 5 pn. "..." o wartości ... zł. W opinii organu orzekającego, zamiar Wójta Gminy polegający na zerwaniu Kontaktu dowodzi tego, że obwiniony zdawał sobie sprawę z możliwości dokonania naruszenia przepisów prawa, ale nie zmierzał do ich rzetelnego wyjaśnienia. Pismem z ... sierpnia 2013 r. pełnomocnik skarżącego złożył skargę na powyższe orzeczenie GKO do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia GKO wraz z poprzedzającym go orzeczeniem RKO oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Autor skargi zarzucił orzeczeniu: a) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, poprzez uznanie za tożsame znaczenia prawnego zwrotów: "rozszerzenie zakresu przedmiotowego" i "rozszerzenie zakresu rzeczowego". b) obrazę przepisów prawa materialnego tj. art. 4 ustawy o zamówieniach publicznych, poprzez błędną ich wykładnię i zastosowanie. c) naruszenie procesowej zasady domniemania niewinności i zasady prawdy obiektywnej wyrażonych w art. 76 i art. 80 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, poprzez odstąpienie od dopuszczenia dowodu z opinii Prezesa UZP. W uzasadnieniu skargi jej autor wskazał, iż Aneks nr ... wprowadzający nowy etap zadania nr 5 pn. "..." stanowił jedynie kolejne rozszerzenie zakresu rzeczowego w ramach określonego zakresu przedmiotowego umowy. Pełnomocnik obwinionego podkreślił, że Kontrakt stanowił rodzaj umowy ramowej, a szczegółowe jej postanowienia podlegały wypełnieniu przez zawieranie aneksów, które jednak nie zmieniały zakresu przedmiotowego zamówienia. Zdaniem wnoszącego skargę, Komisje obu instancji pominęły również fakt, że bez wykonania zadania objętego aneksem nr ..., wcześniej wykonane zadania dla miejscowości R. nie mogły być przekazane do eksploatacji. Pełnomocnik zwrócił również uwagę na fakt, że Kontrakt został zawarty przed wejściem w życie ustawy z 10 czerwca 1994r. o zamówieniach publicznych. Według jej art. 95, umowy zawarte przed dniem jej wejście w życie podlegały wykonaniu. Po dniu wejścia w życie (tj. po dniu 9 listopada 1997r.) ustawy z 29 sierpnia 1997r. o zmianie ustawy o zamówieniach publicznych (Dz. U. Nr 123, póz. 778) stan prawny w tym zakresie nie uległ zmianie, gdyż art. 4 ustawy stanowił, iż umowy w sprawach zamówień publicznych zawarte przed dniem wejścia w życie ustawy pozostawały w mocy (bez możliwości rozszerzenie ich zakresu przedmiotowego lub zmiany stron urnowy), a art. 220 ust.2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010r. Nr 113, póz. 759 z późn. zm.) pozwolił na dalsze stosowanie do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych przed dniem jej wejścia w życie przepisów dotychczasowych. Autor skargi wskazał ponadto, że motywem działań Wójta Gminy przeświadczonego o możliwości dokonania naruszenia przepisów prawa poprzez kontynuację Kontaktu, była troska o finanse Gminy i próba realizacji kosztowego przedsięwzięcia cząstkowo. W odpowiedzi na skargę GKO wniosła o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zaprezentowane w zaskarżonym orzeczeniu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna. Jest bezsporne, że Gminę K. wiązała umowa zawarta z ... s.c. z siedzibą w R. w dniu ... grudnia 1994r. dotycząca kompleksowej realizacji systemu kanalizacji sanitarnej na terenie Gminy. Ze strony Gminy kontrakt został podpisany przez przedstawicieli Zarządu Gminy - ówczesnego Wójta Gminy L. D., A. F. (z-ca wójta) i T. S. (skarbnika). Przedmiot kontraktu określony został w art. 3 ust. 1 zgodnie z którym jest to realizacja kompleksowego systemu kanalizacji sanitarnej na terenie gminy K.. Następnie sprecyzowano, iż przedmiot kontraktu w szczególności obejmuje usługi związane z pracami budowlano - montażowymi, uruchomieniem systemu kanalizacji sanitarnej i innymi zobowiązaniami wykonawcy wynikającymi z kontraktu; dostawę maszyn, urządzeń i wyposażenia niezbędnych do wykonania przedmiotu kontraktu oraz dokumentacje techniczno - remontową maszyn i urządzeń, instrukcje obsługi obiektów na sieci kanalizacji. Zgodnie z postanowieniami art. 3 ust. 3 szczegółowe zakresy rzeczowe robót dla poszczególnych odcinków (etapów) wraz z terminami ich realizacji oraz cenami kontraktowymi usług oraz wartościami dostaw z importu, będą określane umowami szczegółowymi stanowiącymi integralną część niniejszego kontraktu. W art. 7 ust. 1 pkt 1 postanowiono, iż cena Kontraktu za wykonanie usług t.j. robót budowlano - montażowych wyniesie ... ówczesnych złotych. Do tego Kontraktu, w okresie od 8 marca 1999 r. do 26 czerwca 2009r., zawarto 22 aneksy, w których strony, powołując się na zapis art. 3 ust. 3, poszerzały zakres umowy dodając do wykonania nowe elementy systemu kanalizacji, zwiększając jednocześnie wartość wynagrodzenia wykonawcy. Wartość robót osiągnęła ... mln zł. Postępowanie może dotyczyć jedynie (z uwagi na przedawnienie karalności) Aneksu nr ... z ... czerwca 2009r. podpisanego ze strony Gminy K. przez Wójta J. W.. Wyżej opisany kontrakt z ... grudnia 1994r. zawarty został na dwa dni przed wejściem, w życie ustawy z ... czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych (Dz. U. Nr 76, poz. 344). Wyżej wymieniona ustawa zawiera przepis przejściowy - art. 95, zgodnie z którym do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego rozpoczętego przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe, odnosi się jednak tylko do postępowań nie zakończonych podpisaniem umowy przed wejściem w życie ustawy o zamówieniach publicznych. Ustawa ta nie dotyczyła stanów faktycznych takich jak opisany powyżej. Sytuacja taka trwała do 9 listopada 1997 r. t.j. do dnia wejścia w życie ustawy z 29 sierpnia 1997 r. o zmianie ustawy o zamówieniach publicznych (Dz. U. Nr 123, poz. 778). Stosownie do treści zawartego w niej art. 4, umowy w sprawach zamówień publicznych zawarte przed wejściem w życie ustawy pozostają w mocy, z tym że rozszerzenie ich zakresu przedmiotowego lub zmiana stron umowy nie są możliwe. Ustawodawca wprost odnosi się do umów zawartych przed początkiem obowiązywania ustawy z 29 sierpnia 1997 r., ale jest oczywiste, że wolą prawodawcy było tym bardziej objęcie tą regulacją także stanów sprzed wejścia w życie ustawy o zamówieniach publicznych. Z dniem 2 marca 2004 r. ustawa o zamówieniach publicznych została uchylona przez ustawę z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. Nr 19 poz. 177 ). Zgodnie z przepisem przejściowym zamieszczonym w art. 220 ust. 2 cytowanej ustawy do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Dokonane ustalenia wskazują, iż po 9 listopada 1997 r. realizacja kontraktu z ... grudnia 1994 r. na kompleksową realizację systemu kanalizacji sanitarnej na terenie Gminy K., polegająca na zwiększaniu zakresu przedmiotowego zamówienia była niezgodna z obowiązującymi przepisami dotyczącymi zamówień publicznych. Każdy z aneksów stanowił udzielenie zamówienia publicznego jednemu wykonawcy, który nie został wybrany w trybie określonym w przepisach o zamówieniach publicznych. Trudno się zgodzić ze stanowiskiem pełnomocnika skarżącego, że dodanie Aneksem nr ... do zadania nr 5 etapu inwestycyjnego polegającego na wykonaniu etapu IVa kanalizacji sanitarnej w miejscowości R. (wartość netto ...), jest tylko zmianą "zakresu rzeczowego", uszczegółowieniem postanowień zawartych w Kontrakcie z ... grudnia 1994r. Część zadania nr 5 "..." ujęta została dopiero w Aneksie nr ..., z odrębnie określoną wartością, a zatem doszło do zmiany zakresu przedmiotowego Kontraktu. Pozostałe pozycje zadania nr 5 tj. "..." oraz "R." nie uległy zmianom. W związku z czym należy uznać za trafne stanowisko wyrażone w zaskarżonym orzeczeniu, że doszło do naruszenia prawa i wskazanych przepisów prawa tj. naruszyło art. 4 ustawy z 29 sierpnia 1997r. o zmianie ustawy o zamówieniach publicznych (Dz.U. Nr 123, poz. 778) w zw. z art. 220 ust. 2 ustawy z 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych i art. 3 ust. 1 pkt 1 (tekst jedn.: Dz. U. z 2010r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) oraz wyczerpało znamiona naruszenia dyscypliny finansów publicznych określone w art. 17 ust. 1b pkt 1 ustawy z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005r. Nr 14, póz. 114 z późn. zm.). Nie można uznać za słuszne stanowiska pełnomocnika skarżącego, że Kontrakt stanowił umowę ramową, w której kolejne etapy wykonania kanalizacji sanitarnej na terenie Gminy winny być objęte odrębnymi aneksami, gdyż umowa z ... grudnia 1994r. dotyczyła kompleksowej, pełnej realizacji systemu kanalizacji sanitarnej na terenie Gminy K.. Jedynie zakres robót (według art. 3 ust. 3 umowy) mógł podlegać dalszemu uszczegółowieniu, a nie dodatkowy kolejny etap tych prac. Nie można uznać za słuszne stanowiska pełnomocnika skarżącego, że Wójt Gminy nie miał przeświadczenia o możliwości dokonania naruszenia przepisów poprzez kontynuację Kontraktu, a jedynie troskę o dobro finansów Gminy poprzez cząstkowe realizowanie zadania. Stwierdzić należy, że istotą przedmiotowej sprawy jest właśnie to, że realizacja zadania nr 5 (część "R. IV a"), nastąpiła z pominięciem procedur określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, a nie to, że realizacja ma następować w różnych okresach. Skarżący, jak podkreślił na etapie postępowania przed organami administracyjnymi - po objęciu urzędu Wójta Gminy K. w 2002 roku - próbował rozwiązać Kontrakt, jednak nie doprowadziło to do weryfikacji jego zapisów i rzetelnego wyjaśnienia sytuacji prawnej, a spowodowało podpisanie kolejnych aneksów bez przestrzegania bezwzględnie obowiązujących przepisów o zamówieniach publicznych. Argument autora skargi dotyczący naruszenia przez komisję orzekającą zasady domniemania niewinności i zasady prawdy obiektywnej wyrażonych w art. 76 i art. 80 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych poprzez odstąpienia od dopuszczenia dowodu z opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w przedmiocie informacji na temat czynności kontrolnych podejmowanych w stosunku do zamówienia publicznego gminy K., nie może zostać uwzględniony. Wskazać należy, że organy orzekające w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych w zakresie kontroli prawidłowości udzielanych zamówień dokonują samodzielnie oceny stwierdzonych nieprawidłowości przestrzegania zasad udzielania zamówień publicznych. Przyjęcie odmiennego stanowiska doprowadziłoby do niezasadnego wniosku, że tylko w razie stwierdzenia naruszenia przez Prezesa UZP można byłoby prowadzić postępowanie w sprawach o czyny wskazane w art. 17 uondfp. Z akt sprawy wynika, że organ orzekający zwrócił się o dostarczenie takiej opinii przez Prezesa UZP, traktując ją jako poszerzenie materiału dowodowego, jednak postępowanie wyjaśniające w UZP nie zostało zakończone. W tej sytuacji Komisja orzekła na podstawie dostępnych w sprawie materiałów i dokonała samodzielnej jego oceny, która to ocena nie budzi zastrzeżeń Sądu. W tym stanie rzeczy działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. nr 270 ze zm.), Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, orzekł jak w sentencji.