II GSK 1393/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia del. WSA Małgorzata Jużków Protokolant starszy asystent sędziego Jerzy Stelmaszuk po rozpoznaniu w dniu 13 października 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] Spółki z o.o. Spółki k. w Ł. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 października 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 1154/14 w sprawie ze skargi [...] Spółki z o.o. Spółki k. w Ł. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie niezgodnej z przepisami reklamy apteki 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [...] Spółki z o.o. Spółki k. w Ł. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego kwotę 1800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: Sąd I instancji lub WSA) wyrokiem z dnia 22 października 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 1154/14 oddalił skargę M. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Ł. (dalej: Skarżąca lub Spółka) na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: Inspektor) z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie niezgodnej z przepisami reklamy apteki. Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że w dniu [...] kwietnia 2013 r. do organu I instancji wpłynęło zawiadomienie B. Ś. o podejrzeniu prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych o nazwie M. położonych w: K. przy ul. [...]; Z. przy ul. [...]; B. przy ul. [...]; G. przy ul. [...]; K. przy ul. [...]; M. przy ul. [...]; M. przy ul. [...]; R. przy ul. [...]; S. przy ul. [...]; T. przy ul. [...]; Z. przy ul. [...] za pomocą ulotki reklamowej dystrybuowanej do skrzynek pocztowych mieszkańców. Z kolei w dniu [...] maja 2013 r. wpłynęło zawiadomienie dr farm. S. P. o umieszczonych w witrynie apteki M. w M., ul. [...] plakatach reklamowych wraz z dokumentacją w postaci zdjęć witryny tej apteki oraz ulotki reklamowej. W dniach [...],[...] i [...] maja 2013 r. pracownicy organu I instancji sporządzili dokumentację fotograficzną witryn aptek prowadzonych przez stronę. Pismem z dnia [...] czerwca 2013 r. poinformowano Spółkę o wszczęciu postępowania administracyjnego w zakresie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne, t.j. Dz. U. 2008, Nr 45, poz. 271 ze zm., (dalej: pf) poprzez prowadzenie reklamy apteki. Śląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Katowicach decyzją z dnia [...] września 2013 r. stwierdził naruszenie przez przedsiębiorcę zakazu, o którym stanowi art. 94a ust. 1 pf poprzez prowadzenie reklamy działalności aptek ogólnodostępnych o nazwie M. położonych w B. ul. [...], G. ul. [...], M. ul. [...], M. ul. [...], R. ul. [...], S. ul. [...], Z. ul. [...], K. ul. [...]polegającej na umieszczeniu w oknach wystawowych aptek plakatów: a) pierwszy o treści "informacja: APTEKA OFERUJE TAŃSZE zamienniki leków ZAPYTAJ FARMACEUTĘ. Osoba wydająca leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne objęte refundacją ma obowiązek poinformować świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku objętego refundacją innego niż lek przepisany przez receptę, o tej samej nazwie międzynarodowej, dawce, postaci farmaceutycznej, która nie powoduje powstania różnic terapeutycznych i o tym samym wskazaniu terapeutycznym, którego cena detaliczna nie przekracza limitu finansowania za środków publicznych oraz ceny detalicznej leku przepisanego na recepcie. Apteka ma obowiązek zapewnić dostępność tego leku art. 44 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych"; (słowa – "informacja: APTEKA OFERUJE TAŃSZE zamienniki leków ZAPYTAJ FARMACUTĘ" są znacznie większe od pozostałych), którego szata graficzna sugeruje, że jest reklamą apteki i jej działalności; b) drugi o treści "informacja: NIE MOŻEMY WYWIESZAĆ INFORMACJI O NISKICH CENACH I PROMOCJACH DLATEGO INFORMUJEMY O NICH W APTECE": Słowa "NISKICH CENACH PROMOCYJNYCH" są bardziej wyeksponowane używając w tym celu grubszej czcionki. W drugim przypadku reklama polegała na dystrybuowaniu do skrzynek pocztowych ulotek o treści: APTEKA OFERUJE TAŃSZE zamienniki leków ZAPYTAJ FARMACEUTĘ. Osoba wydająca leki, środki spożywcze specjalnego przeznaczenia żywieniowego, wyroby medyczne objęte refundacją ma obowiązek poinformować świadczeniobiorcę o możliwości nabycia leku objętego refundacją innego niż lek przepisany przez receptę, o tej samej nazwie międzynarodowej, dawce, postaci farmaceutycznej, która nie powoduje powstania różnic terapeutycznych i o tym samym wskazaniu terapeutycznym, którego cena detaliczna nie przekracza limitu finansowania ze środków publicznych oraz ceny detalicznej leku przepisanego na recepcie. Apteka ma obowiązek zapewnić dostępność tego leku art. 44 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych"; (na odwrocie ww. ulotki znajduje się wykaz aptek o nazwie M. w tym dwóch aptek prowadzonych przez przedsiębiorcę, zlokalizowanych na terenie woj. śląskiego, z adresami, numerami telefonów i godzinami czynności), i nakazania zaprzestanie jej prowadzenia. Organ I instancji nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 10.000 zł i nadał rygor natychmiastowej wykonalności nakazowi zawartemu w decyzji. Orzekając na skutek odwołania Inspektor decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W ocenie organu odwoławczego treść ulotek spełnia kryteria definicji reklamy aptek, gdyż ma na celu zachęcenie do zakupu towarów po niższych cenach i w konkretnych aptekach (aptekach, które zostały wymienione na odwrocie ulotki). Zdaniem organu odwoławczego, podkreślanie i wskazywanie w ulotce słów: "APTEKA OFERUJE TAŃSZE zamienniki leków ZAPYTAJ FARMACEUTĘ - ..." ma jednoznacznie wartościujący i ocenny charakter, który jest reklamą apteki opatrzonej tym wyróżnieniem. Inspektor wskazał, że nie przypadkowo treść jednego z plakatów zamieszczonych w witrynach aptek pokrywa się z treścią ulotek reklamowych kolportowanych do skrzynek pocztowych mieszkańców. Inspektor zwrócił uwagę na wielkość słów zawartych na plakatach, jak również podkreślił wyeksponowanie niektórych z nich za pomocą grubszej czcionki. WSA oddalając skargę wskazał, że organy Inspekcji zasadnie uznały, że treści ulotek dystrybuowanych do skrzynek pocztowych mieszkańców spełniają kryteria definicyjne reklamy aptek, gdyż mają na celu zachęcenie do zakupu towarów po niższych cenach i w konkretnych aptekach. Również słowa zawarte na plakatach o treści: "APTEKA OFERUJE TAŃSZE zamienniki leków ZAPYTAJ FARMACEUTĘ,..." oraz w drugim o treści: "INFORMACJA NIE MOŻEMY INFORMOWAĆ O NISKICH CENACH I PROMOCJACH DLATEGO INFORMUJEMY O NICH W APTECE", które są większe od pozostałych słów, w połączeniu z szatą graficzną (pogrubioną czcionką) stanowią reklamę działalności apteki. W ocenie WSA organy obu instancji zasadnie uznały, że przedmiotowe plakaty nie odzwierciedlają jedynie obowiązku apteki, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 5 ustawy refundacyjnej, ale mają przede wszystkim na celu przyciągnięcie pacjentów do dokonania zakupu. Sąd I instancji uznał, że prowadzone przez skarżącą działania polegające na umieszczeniu w oknie wystawowym opisanych wyżej plakatów oraz dystrybuowanie do skrzynek pocztowych mieszkańców ulotek o wskazanej wyżej treści stanowią zabronioną reklamę aptek wskazanych w decyzji organu I instancji oraz ich działalności. Powyższe wskazuje, że intencją skarżącej było celowe oddziaływanie poprzez bodźce wizualne na odbiorcę, czyli pacjenta apteki mające wywołać skojarzenie, że w tej konkretnej aptece może kupić tańsze leki. To z kolei miało przede wszystkim na celu przyciągnięcie pacjentów do dokonania zakupu, czyli zwiększenia sprzedaży w danej aptece, co zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem stanowi zabronią przez art. 94a pf reklamę apteki. Spółka zaskarżyła wyrok w całości. Domaga się jego uchylenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie oraz zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Skarżąca zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie: 1) przepisów prawa materialnego, w szczególności: a) art. 129b ust. 2 pf w związku z art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. 2000, Nr 98, poz. 1071 z późn. zm., dalej: kpa, poprzez błędną wykładnię wskazanych przepisów, polegającą na uznaniu, że istnieje możliwość nałożenia kary pieniężnej określonej w art. 129b ust. 1 pf w sytuacji, w której postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie podejrzenia naruszenia art. 94a ust. 1 pf zostało umorzone; b) art. 94a pf poprzez jego błędną wykładnię, której konsekwencją było uznanie, że skarżąca prowadzi działalność reklamową aptek ogólnodostępnych; c) art. 44 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696 z późn. zm.), dalej: jako ustawa refundacyjna, poprzez jego błędną wykładnię, której skutkiem było uznanie, że informowanie o możliwości nabycia zamiennika leku stanowi działalność reklamową apteki ogólnodostępnej. 2) mające istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów postępowania w postaci: a) art. art. 145 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), dalej: ppsa, poprzez jego niezastosowanie, mimo że zaskarżona decyzja nosiła znamiona nieważności w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 kpa; b) art. 145 § 1 pkt 1c ppsa w zw. z art. 134 § 1 ppsa oraz 141 § 1 pkt 4 ppsa poprzez oddalenie skargi pomimo braku wyjaśnienia podstaw do wydania decyzji w stosunku do skarżącej; c) art. 145 § 1 pkt 1c ppsa w zw. z art. 138 § 1 pkt 2 w zw. art. 105 § 1 kpa poprzez oddalenie skargi pomimo występowania podstaw do jej uwzględnienia i uchylenia zaskarżonej decyzji z uwagi na występowanie podstaw do umorzenia postępowania z uwagi na jego bezprzedmiotowość, w związku z brakiem naruszenia przepisów prawa farmaceutycznego; 3) mające istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów postępowania w postaci niewyeliminowania z obrotu prawnego wadliwej decyzji, mimo że organ administracji w toku swojego postępowania dopuścił się naruszenia: a) art. 7, 77 § 1, 77 § 4 i art. 80 kpa, poprzez mające istotny wpływ na treść decyzji uchybienia w zakresie postępowania dowodowego. Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżąca kasacyjnie przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. Inspektor w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasadzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania określone w art. 183 § 2 ppsa, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej. Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 ppsa skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Skarga kasacyjna Spółki została oparta na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 ppsa. W takiej sytuacji Sąd II instancji w pierwszej kolejności rozpoznaje zarzuty kasacyjne podnoszące naruszenie prawa procesowego. Konieczność zachowania takiej kolejności rozpoznania skargi kasacyjnej wynika z tego, że ocena prawidłowości stosowania prawa materialnego jest możliwa tylko wtedy, gdy zostanie ustalone, że stan faktyczny sprawy nie budzi zastrzeżeń albo że nie został skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym. Skarga kasacyjna Spółki nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła prowadzić do uchylenia skarżonego wyroku. W ocenie NSA nietrafne są podnoszone w tej skardze zarzuty naruszenia prawa procesowego. Spółka stawia Sądowi I instancji trzy zarzuty, w których twierdzi, że ten Sąd dopuścił się naruszeń prawa procesowego. Szczegółowo wskazuje na naruszenie art. 145 § 1 pkt 2 ppsa w związku z art. 156 § 1 pkt 2 kpa polegające na niezastosowaniu tych przepisów pomimo tego, że kontrolowana przez Sąd I instancji decyzja wydana została z rażącym naruszeniem prawa. Wskazała także na naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ w związku z art. 134 § 1 i art. 141 § 1 pkt 4 ppsa, które polegało na niewyjaśnieniu podstaw wydania decyzji przez organy nadzoru farmaceutycznego oraz podniosła naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ ppsa w związku z art. 138 § 1 pkt 2 i art. 105 § 1 kpa polegające na oddaleniu skargi pomimo istnienia podstaw do jej uwzględnienia ze względu na istnienie przesłanek do umorzenia postępowania w sprawie niedozwolonej reklamy apteki. Wreszcie Spółka wskazała na naruszenie przez Sąd I instancji przepisów prawa w związku z utrzymaniem w obrocie prawnym decyzji organów wydanych w naruszeniem art. 7, art. 77 § 1, art. 77 § 4 i art. 80 kpa. Odnosząc się do tak stawianych zarzutów z zakresu prawa procesowego stwierdzić należy, że są one przede wszystkim formalnie wadliwe. Stwierdzenie takie znajduje oparcie w przepisach prawa formułujących formalne wymogi skargi kasacyjnej. Zgodnie z treścią art. 176 § 1 pkt 2 ppsa skarga kasacyjna ma nie tylko wskazywać jakie przepisy naruszył Sąd I instancji, ale przede wszystkim ma uzasadnić te naruszenia. W rozpoznawanej skardze kasacyjnej Spółka w ogóle nie odnosi się w uzasadnieniu do stawianych w zarzutach naruszeń prawa procesowego. Ten brak jest istotnym uchybieniem, które nie pozwala Sądowi II instancji do dokonania kontroli wyroku z punktu widzenia wskazywanych przez Spółkę naruszeń. Jest tak dlatego, że skarga kasacyjna jako sformalizowany środek prawny wyznacza zakres i kierunek weryfikacji skarżonego wyroku, tym samym NSA nie ma prawnych podstaw by domniemywać istotę naruszeń przepisów wskazanych przez Spółkę. Wyjątek w tym zakresie stanowi zarzut Spółki podnoszący naruszenie art. 105 § 1 kpa, jednak i w tym przypadku zarzut jest niezasadny, gdyż w uzasadnieniu skargi kasacyjnej przepis art. 105 § 1 kpa jest powiązany z naruszeniem przepisów materialnych stanowiących podstawę wymierzenia kary za prowadzenie niedozwolonej reklamy, a to oznacza, że Spółka wadliwie uzasadniła podnoszony rodzaj naruszenia. W sposób nieuprawniony w zakresie zarzutu procesowego odwołała się do prawa materialnego. Działanie takie jest niedopuszczalne na gruncie dyspozycji art. 174 pkt 1 i 2 ppsa, który wyraźnie rozdziela podstawy kasacyjne ze względu na rodzaj naruszonych przepisów. W oczywisty sposób Sąd I instancji nie naruszył, bo nie mógł naruszyć, art. 7, art. 77 § 1 i art. 77 § 4 oraz art. 80 kpa, gdyż Sąd I instancji nie stosował tych przepisów. Konsekwencją logiczną tych uchybień jest stwierdzenie, że nie można naruszyć przepisów, których nie stosowało się i których nie można było stosować. Istotą sądowej kontroli decyzji administracyjnych nie jest załatwianie spraw w miejsce organów, ale kontrola procesu działania tych organów. Z tego powodu Sąd I instancji nie mógł naruszyć przepisów, które stosują organy. Natomiast w jaki sposób dokonał wadliwej kontroli stosowania tych przepisów, to powinno wynikać ze skargi kasacyjnej, która ma obowiązek wskazać takie naruszenia, jeżeli ma być skutecznym środkiem prawnym. Ponieważ rozpoznawana skarga kasacyjna tego nie czyni, to Sąd II instancji musiał uznać, że zarzuty procesowe w niej określone są niezasadne. W podobny sposób należy ocenić zarzuty kasacyjne podnoszące naruszenia prawa materialnego. W ramach tych zarzutów Spółka twierdzi, że Sąd I instancji naruszył prawo w zakresie art. 129b ust. 2 pf w związku z art. 105 kpa poprzez błędną wykładnię, skutkiem której było przyjęcie poglądu o możliwości nałożenia kary wskazanej w art. 129b ust. 2 pf pomimo umorzenia postępowania w sprawie niedozwolonej reklamy apteki. Zarzut tak postawiony jest niezrozumiały, gdyż przedmiotem rozpoznania w postępowaniu przed Sądem I instancji nie była sprawa umorzenia postępowania w sprawie niedozwolonej reklamy, ale sprawa, w której stwierdzono prowadzenie niedozwolonej reklamy i z tego tytułu wymierzono karę pieniężną. Z tego powodu zarzut tak stawiany nie ma oparcia w przepisach prawa ze względu na stan faktyczny sprawy administracyjnej będącej przedmiotem kontroli. Nietrafny jest również zarzut podnoszący naruszenie art. 94a pf polegający na błędnej wykładni wskazanego przepisu, a więc stwierdzający wadę skarżonego wyroku polegającą na tym, że Sąd I instancji zaakceptował sposób wykładni art. 94a pf przyjęty przez organy, w którym uznały one, że Spółka poprzez stwierdzone zachowanie prowadziła działalność reklamową. Odnosząc się do tak stawianego zarzutu Sąd II instancji stwierdza, że stanowisko Sądu I instancji odpowiada prawu, zatem nie można przyjąć, że WSA w Warszawie w sposób nieuprawniony zaakceptował wadliwą wykładnię przyjętą przez organy w zakresie niedozwolonej reklamy apteki. W ocenie Sądu II instancji skarżony wyrok dokonuje poprawnej wykładni art. 94a ust. 1 pf w zakresie rozumienia reklamy apteki i jej działalności. W pełni należy podzielić pogląd wyrażony w jego uzasadnieniu, że skoro pf nie definiuje pojęcia reklamy apteki i jej działalności, to przyjąć należy potoczne, słownikowe rozumienie tego pojęcia, bo takie są reguły wykładni tekstu ustawy. Skoro ustawodawca chciał uregulować definicję produktu leczniczego, to zrobił to w art. 55 ust. 1 tej ustawy, a skoro nie zdefiniował pojęcia reklamy apteki, to nie ma żadnych powodów, by przyjmować ten termin w innym znaczeniu niż na gruncie języka potocznego. Podkreślić należy, że od 1 stycznia 2012 r., a z taką sprawą mamy do czynienia, czyli od wejścia w życie ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego znaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2011 r. Nr 122, poz. 696), w treści art. 94a ust. 1 pf zrezygnowano z publicznego charakteru reklamy, bo ten kontekst pojęcia nie znalazł się w treści przepisu. Ten fakt tym bardziej wskazuje, że językowe rozumienie pojęcia reklamy jest uzasadnione na gruncie przepisów, które miały zastosowanie w rozpoznawanej sprawie. Zatem trafnie twierdzi Sąd I instancji, że ustalone działania apteki są reklamą o jakiej stanowi ustawa, bo ich celem jest zachęcenie klientów do zakupu towarów lub korzystania z określonej działalności. Niewątpliwie na gruncie art. 94a ust. 1 pf zabroniona jest reklama aptek oraz ich działalności. Skoro tak, to trafnie przyjmuje Sąd I instancji, że treść przepisu musi być wykładana restrykcyjnie, co oznacza, że dopuszczona jest tylko możliwość informowania o lokalizacji i godzinach otwarcia. Z tego powodu nie można zgodzić się z tymi tezami uzasadnienia skargi kasacyjnej, które próbują podważać przyjęty przez Sąd I instancji sposób rozumienia pojęcia reklamy, tezami, które zasadniczo mają charakter polemiczno-glosatorski i są oderwane od treści przepisu. Reasumując stwierdzić należy, że na gruncie treści art. 94a ust. 1 pf po dniu 1 stycznia 2012 r. zabroniona jest każda reklama aptek i ich działalności, jeżeli nie jest informacją o ich lokalizacji i godzinach otwarcia, jeżeli nie może być równocześnie uznana za dopuszczalną na podstawie odrębnych przepisów, niezależnie od sposobu w jaki zostaje ona skierowana do adresatów i bez znaczenia, czy są oni potencjalnymi czy faktycznymi klientami, o ile wiąże się z zachęcaniem do nabywania oferowanych przez aptekę produktów. Zdaniem Sądu II instancji nietrafny jest również zarzut podnoszący naruszenie art. 44 url, przede wszystkim dlatego, że przepis ten nie był podstawą wymierzenia kary za prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki. Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 184 ppsa orzeczono jak w sentencji.