VI SA/Wa 2196/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Milewska-Karczewska Sędziowie Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Sędzia WSA Grzegorz Nowecki (spr.) Protokolant ref. staż. Julia Murawska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2015 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach oddala skargę Decyzją z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w [...] działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, z późn. zm., dalej: "O.p.") w związku z art. 8 oraz na podstawie art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm., dalej: "u.g.h."), po rozpatrzeniu odwołania P. sp. z o.o. z siedzibą w K. (dalej: "strona" lub "skarżąca spółka"), utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] dotyczącą cofnięcia zezwolenia, udzielonego stronie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w części dotyczącej punktu gier na automatach o niskich wygranych znajdującego się w O. przy ul. [...]. Do wydania tej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym. Decyzją z dnia [...] stycznia 2009 r. Dyrektor Izby Skarbowej w [...] udzielił stronie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w [...] punktach na terenie województwa [...]. Oddział Celny w C. pismem z dnia [...] października 2013 r. poinformował Dyrektora Izby Celnej, że w punkcie gier na automatach o niskich wygranych znajdującym się w O. przy ul. [...] strona nie wykonywała działalności przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. W związku z powyższym Dyrektor Izby Celnej postanowieniem z dnia [...] stycznia 2014 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenia, udzielonego stronie decyzją z dnia [...] stycznia 2009 r., na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w części dotyczącej przedmiotowego punktu gier na automatach o niskich wygranych. Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] lutego 2014 r. cofnął stronie zezwolenie, udzielone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] stycznia 2009 r., na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w części dotyczącej punktu gier na automatach o niskich wygranych mieszczącego się w O. przy ul. [...]. W uzasadnieniu ww. decyzji organ zezwalający I instancji dokonując ustaleń faktycznych zauważył, że skarżąca spółka w punkcie gier na automatach o niskich wygranych mieszczącym się w O. przy ul. [...] nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] stycznia 2009 r., przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. Organ I instancji podkreślił, że niewykonywanie działalności wymienionej powyżej nie było następstwem działania siły wyższej, o czym świadczy dokonane przez stronę zgłoszenia zawieszenia eksploatacji: [...] automatu H., nr fabryczny [...], z dnia [...] stycznia 2012 r. Strona wniosła odwołanie od ww. decyzji, żądając uchylenia przedmiotowej decyzji i umorzenia postępowania, ewentualnie umorzenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji. Strona zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie: 1) prawa materialnego - art. 59 pkt 4 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z dnia 21 lipca 1998 r., z późn. zm., dalej: "dyrektywy nr 98/34/WE"), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., w związku z czym ich projekt ustawy powinien zostać przekazany Komisji, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, a z uwagi na fakt, że zaniechano notyfikacji przed uchwaleniem ww. ustawy o grach hazardowych- przepisy tego aktu nie mogą być stosowane; 2) przepisów postępowania mające istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia - art. 122 oraz art. 187 § 1 O.p., polegające na nieprzeprowadzeniu postępowania dowodowego w niezbędnym zakresie, wobec czego organ w ogóle nie poczynił ustaleń odnośnie przyczyn niewykonywania działalności w punkcie gier mieszczącego się w O. przy ul. [...], w tym odnośnie ewentualnej oceny tych przyczyn w kontekście siły wyższej. Pismem z dnia [...] kwietnia 2014 r. Dyrektor Izby Celnej poinformował stronę o możliwości wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego przed wydaniem rozstrzygnięcia. Skarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej po ponownym rozpatrzeniu sprawy uznał, że strona nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem, co potwierdza zgromadzony materiał dowodowy. Skarżąca spółka nie przedstawiła innych dowodów, dlatego została spełniona przesłanka zastosowania przepisu art. 59 pkt 4 u.g.h., którego konsekwencją jest cofnięcie zezwolenia udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] stycznia 2009 r., w części dotyczącej punktu gry na automatach o niskich wygranych mieszczącego się w O. przy ul. [...], na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Dyrektor Izby Celnej zauważył, że przepis art. 59 pkt 4 u.g.h. jest skonstruowany w ten sposób, że cofnięcie zezwolenia nie zależy od uznania administracyjnego, lecz od zaistnienia przesłanki w postaci niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności i jedynym wyjątkiem od obowiązku zastosowania tego przepisu przez organ jest ustalenie, że niewykonywanie tej działalności jest następstwem siły wyższej. Ustawodawca nie przewidział innego wyjątku np. w postaci nieopłacalności prowadzenia działalności w niektórych punktach gier, bądź problemów natury technicznej. Dyrektor Izby Celnej wskazał, że podobna do art. 59 pkt 4 u.g.h. regulacja prawna zawarta była także w art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.), obowiązującej do końca 2009 r., z tym, że poprzednio skutek w postaci cofnięcia zezwolenia następował już po upływie 3 miesięcy od momentu niewykonywania prowadzonej działalności. Dyrektor Izby Celnej odnosząc się do zarzutu, że art. 59 pkt 4 u.g.h. stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, w konsekwencji czego -wobec braku notyfikacji - nie może być on stosowany wskazał, że nakaz zastosowania tego przepisu do podmiotów urządzających gry na automatach o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 1 u.g.h., zawiera art. 138 ust. 2 u.g.h. Organ odwoławczy zauważył, że żaden z wymienionych powyżej przepisów ustawy o grach hazardowych nie był przedmiotem orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zatem nie został uznany za "potencjalny przepis techniczny", tym samym mylna jest argumentacja strony, która uznaje przepis art. 59 pkt 4 u.g.h. za "regulację techniczną", która wymagała notyfikacji Komisji Europejskiej. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że z ustaleń faktycznych oraz ze zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie zarówno organu I instancji jak i organu odwoławczego jednoznacznie wynika, że skarżąca spółka nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 miesięcy w tym punkcie gier. Dlatego zarzut naruszenia przepisów art. 122 i art. 187 § 1 O.p. okazał się niezasadny. Ponadto organ wskazał, że strona nie przedstawiła w odwołaniu rzeczowych argumentów, które uzasadniałyby niewykonywanie przez skarżącą działalności objętej zezwoleniem, tj. wystąpienia siły wyższej. Strona wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] maja 2014 r. Zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE, w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 roku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (F. i inni), poprzez błędne uznanie, że przepis art. 59 pkt 4 w zw. z art. 138 ust. 2 u.g.h. - nie stanowił przepisu technicznego, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, i jako taki nie podlegał obowiązkowi notyfikacji na podstawie art. 8 ust. 1 tejże dyrektywy, a w konsekwencji niewłaściwym zastosowaniu ww. przepisów. Wskazując na powyższe skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji wydanej w I instancji oraz zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania wedle norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego. Ponadto skarżąca wniosła o dopuszczenie dowodów z dokumentów: 1) na okoliczność ustalenia marginalnego użytkowania automatów o niskich wygranych w stosunku do okresu sprzed wejścia w życie przepisów u.g.h. - z następujących dokumentów: - Informacji o realizacji ustawy o grach hazardowych w 2010 roku, - Biuletynu Statystycznego Służby Celnej za I-IV kwartał 2009 roku, - Biuletynu Statystycznego Służby Celnej za I-IV kwartał 2010 roku, - Biuletynu Statystycznego Służby Celnej za I-IV kwartał 2011 roku, - Biuletynu Statystycznego Służby Celnej za I-IV kwartał 2012 roku, - Biuletynu Statystycznego Służby Celnej za I-IV kwartał 2013 roku; - raportu Ogólnopolskiego Związku Pracodawców Branży Rozrywkowej z września 2012 roku, - oświadczenia E. sp.j. z dnia [...] sierpnia 2012 roku, - oświadczenia S. Sp. z o.o. z [...] sierpnia 2011 roku; 2) na okoliczność ustalenia braku możliwości oraz nieopłacalności przeprogramowania automatu o niskich wygranych na automat wysokohazardowy z następujących dokumentów: oświadczeń z dnia [...] i [...] sierpnia 2012 roku producenta automatów M. Gmbh wraz z tłumaczeniami; 3) na okoliczność ustalenia spadku realnej wartości automatu o niskich wygranych - z wydruków ofert z portalu aukcyjnego A. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie nie znajdując podstaw do zmiany swojego wcześniejszego stanowiska. Na rozprawie w dniu 23 stycznia 2015 r. Sąd postanowił oddalić wnioski dowodowe strony skarżącej. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] maja 2014 r. oraz utrzymana nią w mocy decyzja tego organu z dnia [...] luty 2014 r. nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia. Przedmiotem sporu w rozpoznawanej sprawie pozostaje przede wszystkim kwestia wykładni przepisów art. 59 w zw. z art. 129 ust. 1 oraz art. 138 ust. 2 u.g.h., w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (Fortuna i inni). Na wstępie rozważań trzeba zauważyć, iż stosownie do art. 8 u.g.h. obowiązującej od dnia 1 stycznia 2010 r., do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa, chyba że stanowi ona inaczej. W rozpatrywanej sprawie przepisami proceduralnymi mającymi zastosowanie są przepisy tej ustawy. Natomiast w myśl art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przepis art. 138 ust. 2 u.g.h. stanowi, że do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, do których zalicza się skarżąca, co bezsporne, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59, z tym, że organem właściwym jest organ właściwy do udzielania zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, tj. Dyrektor Izby Celnej w [...]. Jak stanowi art. 59 u.g.h., organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku: 1) nieusunięcia w wyznaczonym terminie stanu faktycznego lub prawnego niezgodnego z przepisami regulującymi działalność objętą koncesją lub zezwoleniem, lub z warunkami określonymi w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie; 2) rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia; 3) obniżenia kapitału zakładowego spółki poniżej granicy określonej w art. 10 ust. 1; 4) zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej; 5) skazania osoby będącej akcjonariuszem (wspólnikiem), członkiem organów zarządzających lub nadzorczych spółki za przestępstwo określone w art. 299 Kodeksu karnego; 6) dwukrotnego stwierdzenia uczestnictwa w grach hazardowych osoby poniżej 18 roku życia, w tym samym ośrodku gier lub punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych. Z konstrukcji przepisu art. 59 u.g.h. wynika, że cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie zależy w żaden sposób od uznania administracyjnego, lecz od zaistnienia przesłanek w nim określonych, w tym na gruncie niniejszej sprawy przesłanki stypizowanej w jego pkt 4 tj. - zaprzestania działalności lub niewykonywania jej przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. Przy czym jedynym wyjątkiem od obowiązku zastosowania tego przepisu przez organ administracji publicznej jest ustalenie, że zaprzestanie bądź niewykonywanie tej działalności jest następstwem siły wyższej, a taki stan rzeczy, co trafnie ustalił organ, a strona w tym zakresie stanowiska organu nie podważa, w sprawie nie zachodzi. W rozpatrywanej sprawie organ ustalił (w związku z pismem Oddziału Celnego w [...] z dnia [...] października 2013 r.), że skarżąca spółka w przedmiotowym punkcie gier na automatach o niskich wygranych znajdującym się w O. przy ul. [...] nie wykonywała działalności objętej zezwoleniem. Niewykonywanie działalności nie było następstwem działania siły wyższej, o czym świadczy pismo Naczelnika Urzędu Celnego [...], z którego wynika, że skarżąca w przedmiotowym punkcie zaprzestała działalności, skoro zgłosiła zawieszenie eksploatacji automatu znajdującego się w omawianym punkcie gry. Deklaracja zawieszenia eksploatacji automatu o niskich wygranych w przedmiotowym punkcie została zawarta w zgłoszeniu zawieszenia eksploatacji: [...] automatu H., nr fabryczny [...], z dnia [...] stycznia 2012 r. Sposób obliczania terminów w postępowaniu administracyjnym oraz warunki ich dochowania zostały uregulowane w art. 12 O.p. Stosownie do postanowień art. 12 § 3 przywołanej ustawy terminy materialne określone w miesiącach kończą się z upływem tego dnia w ostatnim miesiącu, który odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było - w ostatnim dniu miesiąca. Tak, więc okres sześciomiesięczny zaprzestania przedmiotowej działalności, wynikający z art. 59 pkt 4 u.g.h. w przypadku przedmiotowego punktu gier zakończył swój bieg w lipcu 2012 r. Okoliczność ta nie jest przez stronę kwestionowana. Podstawowy zarzut skarżącej spółki podaje w wątpliwość zastosowanie tego przepisu, w sytuacji braku jego notyfikacji (jako przepisu technicznego) Komisji Europejskiej. W ocenie Sądu zarzut ten należy uznać za nietrafny, gdyż omawiana regulacja art. 59 ust. 4 u.g.h. znajduje bezpośrednie zastosowanie w rozpatrywanej sprawie. Wynika to z faktu, iż przedmiotem ww. orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE nie była treść wspomnianego przepisu ustawy o grach hazardowych, zaś ocenę, czy w kontekście stanu faktycznego danej sprawy określony przepis ustawy o grach hazardowych może mieć charakter techniczny Trybunal pozostawił uznaniu właściwego sądu krajowego. W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z zaprzestaniem działalności przez stronę w jednym ze [...] punktów gier na automatach o niskich wygranych na obszarze woj. [...], określonych zezwoleniem z dnia [...] stycznia 2009 r. Dyrektora Izby Skarbowej w [...]. Podkreślić trzeba, że zarówno na gruncie uprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (art. 52 ust. 2 pkt 4), jak i obecnych regulacji u.g.h. (art. 59 pkt 4 ), przepisy zawierają sankcję za niewykonywanie prowadzonej działalności w danym punkcie gier, w okresie 3 miesięcy (aktualnie 6 miesięcy), w postaci cofnięcia zezwolenia w tej części. Zdaniem Sądu trudno dopatrzeć się związku dokonanej w tym zakresie zmiany przepisów (wydłużenia na korzyść przedsiębiorcy okresu nieprowadzenia działalności w danej lokalizacji) z wpływem na rynek gier hazardowych i warunki prowadzenia na nim działalności. Nie można zatem podzielić stanowiska strony skarżącej, iż art. 59 pkt 4 u.g.h. w obecnym brzmieniu stanowi sensu stricto przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, podlegający obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej. Mając powyższe na uwadze Sąd oddalił wnioski dowodowe strony skarżącej na powołaną w nich okoliczność, uznając iż nie mają one istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi wskazać należy, iż treść normy prawnej zawartej w art. 59 pkt 4 u.g.h. ustalona na podstawie metod interpretacyjnych opartych na dyrektywach językowych wskazuje, że organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia ma obowiązek cofnięcia takiej koncesji lub zezwolenia w całości lub w części, jeśli objęta nimi działalność została zaprzestana lub nie wykonywano jej przez okres dłuższy niż 6 miesięcy, chyba że niewykonywanie tej działalności było skutkiem działania siły wyższej. Przywołany przepis jest w tym zakresie klarowny: zaprzestanie lub niewykonywanie działalności dotyczy działalności wynikającej z udzielonego zezwolenia, które w przypadku skarżącej spółki obejmowało prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] m.in. w punkcie znajdującym się w O. przy ul. [...]. Podkreślenia wymaga, przy tym, że przepis art. 59 pkt 4 u.g.h. jest skonstruowany w ten sposób, że cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie zależy w żaden sposób od uznania administracyjnego, lecz od zaistnienia przesłanki w postaci zaprzestania działalności lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy przedmiotowej działalności. Jedynym wyjątkiem od obowiązku zastosowania tego przepisu przez organ administracji publicznej jest ustalenie, że zaprzestanie bądź niewykonywanie tej działalności jest następstwem siły wyższej, a nie jak wywodzi skarżąca spółka ekonomicznej opłacalności prowadzenia tego rodzaju działalności. W ocenie Sądu, siła wyższa charakteryzuje się tym, że jest zdarzeniem zewnętrznym, niemożliwym lub prawie niemożliwym do przewidzenia, którego skutkom nie można zapobiec. Taka sytuacja nie zachodzi w niniejszej sprawie, gdyż nie zostały przedstawione przez stronę skarżącą żadne dowody wskazujące na wystąpienie takiej okoliczności, zaś organ nie ma obowiązku badać jej z urzędu. Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) orzekł jak w sentencji.