III SA/Wa 1454/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Beata Sobocha (sprawozdawca), Sędziowie sędzia WSA Elżbieta Olechniewicz, sędzia WSA Jolanta Sokołowska, Protokolant starszy referent Iwona Choińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lutego 2015 r. sprawy ze skargi C. z siedzibą w Stanach Zjednoczonych Ameryki na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nadpłaty podatku dochodowego od osób prawnych 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) stwierdza, że uchylona decyzja nie może być wykonana w całości, 3) zasądza od Dyrektora Izby Skarbowej w W. na rzecz C. z siedzibą w Stanach Zjednoczonych Ameryki kwotę 107.217 zł (słownie: sto siedem tysięcy dwieście siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Wnioskiem z dnia 30 grudnia 2010 r. Skarżący – C. z siedzibą w Stanach Zjednoczonych Ameryki (dalej także jako "Fundusz") wystąpił o stwierdzenie nadpłaty zryczałtowanego podatku dochodowego od osób prawnych za lata 2006-2009 w pobranego przez płatnika T. S.A. oraz jej zwrot na rachunek bankowy Funduszu. Z uzasadnienia wniosku wynikało, że Skarżący jest amerykańskim funduszem inwestycyjnym posiadającym osobowość prawną. Jednym z rynków, na których Fundusz lokuje środki pieniężne jest Polska. W latach 2006-2009 Fundusz posiadał akcje spółki z siedzibą w Polsce – T. S.A. Na rzecz Funduszu wypłacone zostały dywidendy. Powyższa spółka, działając jako płatnik, od kwot dywidend wypłacanych na rzecz Funduszu pobrała podatek u źródła. Skarżący odwołał się do art. 63 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE C z 2008 r. Nr 115, poz. 47 ze zm.) - dalej "TFUE" oraz art. 56 ust. 1 Traktatu z dnia 25 marca 1957 r. ustanawiającego Wspólnotę Europejską (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2) - dalej "TWE" i podniósł, że w stanie faktycznym przedstawionym we wniosku nastąpiło naruszenie zasady swobody przepływu kapitału, które jest wynikiem dyskryminacyjnego traktowania funduszy amerykańskich w stosunku do funduszy działających na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych (Dz. U. Nr 146, poz. 1546 ze zm.) - dalej "u.f.i.". Zdaniem Skarżącego przyjęte przez polskiego ustawodawcę rozróżnienie ma charakter arbitralny. Ustawodawca bez żadnych przyczyn objął zwolnieniem wyłącznie fundusze inwestycyjne działające na podstawie u.f.i., wyłączając tym samym ze zwolnienia wszelkie pozostałe. Przyjęta konstrukcja ma charakter jawnej dyskryminacji - możliwość zastosowania zwolnienia opiera się bowiem wyłącznie na kryterium siedziby. Zważywszy na podmiotowy charakter zwolnienia wynikającego z art. 6 ust. 1 pkt 10 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2000 r. Nr 54, poz. 654 ze zm.) - dalej "u.p.d.o.p." - dla funduszy polskich zatem maksymalnie szeroki - brak jest jakichkolwiek przesłanek, które mogłyby uzasadniać odmienne traktowanie różnych grup funduszy. Unormowanie to nie służy żadnemu nadrzędnemu celowi. W ocenie Skarżącego na polskich organach podatkowych ciąży zatem obowiązek odstąpienia od stosowania polskich przepisów naruszających prawo unijne i zastosowania w ich miejsce art. 63 ust. 1 TFUE. Decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. Naczelnik [...] Urzędu Skarbowego w W. odmówił stwierdzenia nadpłaty zryczałtowanego podatku dochodowego od osób prawnych. Uzasadniając swoje stanowisko organ pierwszej instancji odwołał się do art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p., art. 1, art. 3 ust. 1, art. 6, art. 9, art. 14 ust. 1, art. 23 ust. 1, art. 24, art. 38 ust. 1, art. 45 ust. 1 oraz art. 225 ust. 1 u.f.i. i stwierdził, że Skarżący jest funduszem inwestycyjnym mającym siedzibę w Stanach Zjednoczonych Ameryki, co prowadzi do wniosku, iż nie został objęty dyspozycją normy określonej w art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. Natomiast zasada swobody przepływu kapitału, na którą się powołuje nie ma charakteru bezwzględnego. Zgodnie bowiem z jednolitym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dyskryminacja polega na stosowaniu różnych zasad w porównywalnych sytuacjach, lub też na stosowaniu tej samej zasady w różnych sytuacjach. W ocenie Naczelnika Urzędu Skarbowego zapewnienie zatem niedyskryminacyjnego traktowania zagranicznych funduszy inwestycyjnych wymaga przyznania im takiego samego statusu, jakim dysponują fundusze krajowe, przy czym do przyznania funduszom zagranicznym takiego statusu konieczne jest wykazanie, że są to fundusze inwestycyjne analogiczne do funduszy działających na podstawie polskich przepisów. Taka interpretacja zasady swobody przepływu kapitału w odniesieniu do opodatkowania bezpośredniego, wskazująca na konieczność rozpatrywania jej w kontekście oceny sytuacji porównywalnych, ugruntowana została w orzecznictwie TSUE. Zdaniem organu pierwszej instancji nie można zaś uznać, iż Skarżący prowadził w 2009 r. działalność na zasadach analogicznych, jak polskie fundusze inwestycyjne, gdyż nie był utworzony na podstawie zezwolenia właściwych władz państwa, oraz nie był zarządzany przez podmiot, który prowadził swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych władz państwa, w którym podmiot ten ma siedzibę. Naczelnik Urzędu Skarbowego podniósł ponadto, że zasada swobodnego przepływu kapitału nie ma charakteru bezwzględnego również w tym zakresie, iż przepisy TFUE (dawniej TWE) przewidują wyjątki od jej stosowania - w art. 65 ust. 1 TFUE (dawniej w 58 ust. 1 TWE). Na gruncie powyższego przepisu, z uwagi na brak możliwości bezpośredniego zastosowania na potrzeby prawa podatkowego pojęć użytych w tym przepisie takich jak "porządek publiczny" czy "bezpieczeństwo publiczne", TSUE wypracował własne pozatraktatowe klauzule usprawiedliwiające naruszenie swobód traktatowych - dyskryminujące zróżnicowanie w traktowaniu może być pod pewnymi warunkami w obszarze prawa podatkowego usprawiedliwione. Należy także uwzględnić fakt, iż przepływ kapitału do lub z państw trzecich odbywa się w innym kontekście prawnym niż przepływ kapitału w obrębie Wspólnoty. Zdaniem organu pierwszej instancji ograniczenie zasady swobody przepływu kapitału uzasadnione jest w niniejszej sprawie koniecznością zagwarantowania skuteczności kontroli podatkowych. Art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. może być stosowany z uwagi na brak instrumentu prawnego, który umożliwiłby polskim organom podatkowym zbadanie dowodów i informacji przedstawionych przez Skarżącego, będącego amerykańskim funduszem inwestycyjnym, w celu oceny jego charakteru porównywalnego do charakteru funduszy inwestycyjnych mających siedzibę w Polsce. Brak takiego instrumentu nie pozwała na postawienie funduszu amerykańskiego na równi z polskimi funduszami inwestycyjnymi. W odwołaniu Skarżący wniósł o uchylenie powyższej decyzji w całości, zarzucając naruszenie art. 72 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) – dalej "O.p.", w związku z art. 56 ust. 1 TWE w związku z art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p., a tym samym naruszenie zasady swobody przepływu kapitału. Decyzją z dnia [...] marca 2014 r. Dyrektor Izby Skarbowej w W. utrzymał w mocy powyższą decyzję organu pierwszej instancji. Organ odwoławczy podkreślił, że na gruncie prawa wspólnotowego nie można mieć wątpliwości, iż w przypadku, gdy sytuacja prawna i faktyczna porównywanych podmiotów (rezydenta i nierezydenta) jest odmienna to nie można uznać ewentualnego zróżnicowanego ich traktowania na gruncie przepisów obowiązujących w państwie rezydenta za dyskryminujące. Nie można wówczas mówić o naruszeniu zasady swobodnego przepływu kapitału. Teza taka znajduje pełne potwierdzenie w orzecznictwie TSUE (ETS). W ocenie Dyrektora Izby Skarbowej analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego prowadzi do wniosku, iż Skarżący nie spełnia warunków porównywalności, wobec czego ocena prawna stanu faktycznego dokonana przez organ pierwszej instancji jest zasadna. Fundusz nie spełnia bowiem warunku dotyczącego prowadzenia działalności na podstawie zezwolenia właściwych władz państwa, w którym na siedzibę i którego działalność podlega nadzorowi właściwych władz państwa, w którym na siedzibę. Skarżący jest bowiem spółką inwestycyjną typu otwartego. Natomiast w przypadku funduszu inwestycyjnego typu otwartego nie jest wystarczające przedłożenie zgłoszenia rejestracyjnego, ale konieczne jest uzyskanie zezwolenia. Skarżący nie spełnia także warunku zarządzania przez podmiot, który prowadzi swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmiot ten ma siedzibę. Zarządzanie, musi być bowiem rozumiane szerzej niż tylko w odniesieniu do działalności inwestycyjnej (zarządzanie portfelem inwestycyjnym Funduszu). W ocenie organu odwoławczego zasadne zastrzeżenia organu pierwszej instancji odnoszące się do braku spełnienia przez Skarżącego przedmiotowej przesłanki dotyczącej sposobu (formy) zarządzania, rozdziału kompetencji doradcy inwestycyjnego oraz kompetencji przysługujących zarządowi jako organowi uprawnionemu do prowadzenia spraw Funduszu oraz reprezentowania go na zewnątrz, były zasadne. W przedmiotowej sprawie można bowiem mówić wyłącznie o "współzarządzaniu" przez doradcę inwestycyjnego, a co powoduje, iż nie można mówić o spełnieniu omawianego warunku. Zasadnicze decyzje dotyczące Skarżącego podejmowane są natomiast przez zarząd i radę powierniczą. W świetle powyższego nie sposób zatem zdaniem Dyrektora uznać doradcę inwestycyjnego za spółkę "zarządzającą", działającą na podstawie zezwolenia wydanego przez właściwe władze państwa, w którym podmiot ten ma siedzibę. Organ odwoławczy podzielił także argumentację Naczelnika Urzędu Skarbowego odnoszącą się do sytuacji uzasadniających naruszenie zasady swobody przepływu kapitału. Wskazał, iż ograniczenie to uzasadnione jest w przedmiotowym stanie faktycznym koniecznością zagwarantowania skuteczności kontroli podatkowych. Zdaniem Dyrektora podmiotowy charakter zwolnienia przewidziany w art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. uzasadnia potrzebę sprawdzenia danego podmiotu zagranicznego pod kątem, czy spełnia on przesłanki zaliczenia go do kategorii funduszy inwestycyjnych, porównywalnych z funduszami działającymi na podstawie u.f.i. Dyrektor Izby Skarbowej zauważył przy tym, że wymiana informacji pomiędzy administracjami Polski i USA jest możliwa jedynie w zakresie informacji niezbędnych do realizacji postanowień umowy między Rządem PRL a Rządem Stanów Zjednoczonych Ameryki Północnej o uniknięciu podwójnego opodatkowania i zapobieżeniu uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu (Dz. U. z 1976 r. Nr 31, poz. 178 i 179). Nie ma zatem możliwości zwrócenia się na jego podstawie o informacje wykraczające poza zakres przedmiotowej umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania. Informacje, które polskie organy podatkowe muszą posiadać do zweryfikowania ustalenia, czy dany fundusz amerykański jest porównywalny do polskich funduszy zwolnionych podmiotowo od podatku, mają zaś charakter gospodarczy dotyczący zasad funkcjonowania takiego podmiotu na rynku. Informacji takich nie można uzyskać w oparciu o przepis art. 23 ust. 1 powyżej wskazanej umowy. Według organu odwoławczego informacje, o których mowa powyżej nie mogą być uzyskane także w oparciu o uregulowania Konwencji Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD) i Rady Europy o wzajemnej pomocy administracyjnej w sprawach podatkowych z 25 stycznia 1988 r. Konwencja jest bowiem aktem normatywnym sporządzonym na stosunkowo wysokim stopniu ogólności. Jej efektywne stosowanie wymaga ustalenia szczegółowych zasad, metod i procedur udzielania wzajemnej pomocy. Zakres stosowania konwencji ulega ograniczeniu w przypadku jej stosowania przez państwa będące jednocześnie krajami członkowskimi UE. W konkluzji zdaniem Dyrektora Izby Skarbowej organ pierwszej instancji prawidłowo odmówił stwierdzenia wnioskowanej przez Skarżącego nadpłaty. Skoro Fundusz nie spełniał dyspozycji art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. oraz nie stwierdzono naruszeń art. 63 ust. 1 TFUE, tym samym nieuzasadniony był zarzut naruszenia art. 72 § 1 pkt 2 O.p. W skardze Skarżący wniósł o uchylenie w całości powyższej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej, zarzucając naruszenie art. 72 § 1 pkt 2 w związku z art. 73 § 1 pkt 2 O.p. w związku z art. 56 ust. 1 TWE w związku z art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p., poprzez odmowę stwierdzenia nadpłaty w zryczałtowanym podatku dochodowym od osób prawnych w kwocie, o której zwrot wnioskował Fundusz, a tym samym naruszenie zasady swobody przepływu kapitału. Skarżący podkreślił, że organy podatkowe nie mogą uzależniać stwierdzenia porównywalności od wystąpienia identycznych zasad regulujących tworzenie i funkcjonowanie funduszy inwestycyjnych w USA do tych występujących w Polsce, czy Unii Europejskiej. Porównywalność nie oznacza identyczności. Poszczególne jurysdykcje podatkowe, przyjmując analogiczne konstrukcje prawne, mogą różnić się w zakresie szczegółowych rozwiązań. Formy organizacyjno-prawne funduszy inwestycyjnych nie są identyczne również w państwach będących członkami Unii Europejskiej. Istotne dla sprawy powinno być jedynie to, że dla prowadzenia działalności inwestycyjnej, amerykański fundusz inwestycyjny, analogicznie jak fundusze w Unii Europejskiej, był zobligowany do uzyskania zezwolenia, co w praktyce oznacza, że musiał spełnić szereg wymogów. Rejestracja Funduszu przez SEC (amerykańską komisję) jest bowiem odpowiednikiem uzyskania przez niego zezwolenia na prowadzenie działalności. Natomiast odnosząc się do kwestii zarządzanie Funduszem przez podmiot prowadzący działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru Skarżący podkreślił, że ze względu na funkcjonowanie amerykańskim systemie prawnym koncepcji rozdziału własności ekonomicznej i prawnej, z punktu widzenia ochrony interesów inwestorów tworzenie dodatkowych rozwiązań polegających na wyodrębnianiu funduszu i towarzystwa (jako podmiotu zarządzającego funduszem) nie jest rozwiązaniem potrzebnym. W przypadku amerykańskich spółek inwestycyjnych w sensie funkcjonalnym odpowiednikiem towarzystwa jest zarząd/rada powiernicza. Cel zabezpieczenia interesów inwestorów, realizowany w przypadku polskich funduszy poprzez obowiązek zarządzania nimi przez towarzystwo, jest zrealizowany w przedmiotowym przypadku w takim samym stopniu. Działalność zarządu Funduszu mieści się w ramach zezwolenia udzielonego Funduszowi. Powyższe w żaden sposób nie przesądza o braku porównywalności Funduszu do polskich funduszy inwestycyjnych. Ponadto zdaniem Skarżącego oba wskazane w decyzji akty prawne - umowa o unikaniu podwójnego opodatkowania i konwencja - dają polskim organom podatkowym szeroką możliwość zwrócenia się do amerykańskich organów podatkowych z wnioskiem o przekazanie informacji dotyczących Funduszu, które mogą być istotne dla sprawy. Nawet przyjmując, że amerykańskie organy podatkowe nie dysponują we własnym zakresie wystarczającymi danymi na temat funkcjonowania funduszy inwestycyjnych, to zgodnie z art. 5 ust. 2 konwencji, są one zobligowane do podjęcia wszelkich kroków w celu dostarczenia państwu wnioskującemu żądanych informacji. W rezultacie mogą one wystąpić do właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym USA w celu przedstawienia informacji w zakresie objętym wnioskiem, które następnie zostałyby przekazane stronie polskiej. Według Skarżącego stosowanie przepisów konwencji nie wymaga przy tym ustanowienia dodatkowych szczegółowych zasad, metod i procedur, jak wskazano w zaskarżonej decyzji. Zasady procedury wymiany informacji są określone wprost przepisami konwencji m.in. w Rozdziale IV. Organy podatkowe dysponowały zatem instrumentami prawnymi pozwalającymi im na zweryfikowanie dowodów i wyjaśnień przedkładanych przez Skarżącego. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Skarbowej wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Zarzuty skargi uznał za niezasadne. Skarżący w piśmie procesowym z dnia 25 lutego 2015 r.podtrzymał dotychczasowe stanowisko i przedstawił dodatkową argumentację, podkreślając jednocześnie wnioski jaki wypływają z tez wyroku TSUE z 10 kwietnia 2014 r. w sprawie C-190/12 oraz bieżącego orzecznictwa sądów administracyjnych, w tym Naczelnego Sądu Administracyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych dalej (Dz. U. Nr 153, poz. 1296 ze zm.) oraz art. 3 i art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.) dalej: "p.p.s.a.", sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że w zakresie dokonywanej kontroli Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły prawa, które to naruszenie miało wpływ na wynik sprawy (w przypadku stwierdzenia naruszenia prawa materialnego), lub mogło mieć istotny wpływ na ten wynik (w przypadku naruszenia przepisów postępowania). Oceniając zaskarżoną decyzję z punktu widzenia jej zgodności z prawem stwierdzić należy, że decyzja ta narusza prawo. Przedmiotem sporu w sprawie jest kwestia zasadności opodatkowania w Polsce zryczałtowanym podatkiem dochodowym od osób prawnych dywidend uzyskanych przez skarżący Fundusz od spółki T. S.A. za czerwiec 2006 r., za czerwiec 2007 r. oraz za czerwiec 2008 r.. Zdaniem skarżącego Funduszu, polskie przepisy regulujące opodatkowanie zagranicznych funduszy inwestycyjnych, w zakresie odnoszącym się do obowiązku zapłaty zryczałtowanego podatku dochodowego od dywidend, przy jednoczesnym zwolnieniu z podatku krajowych funduszy inwestycyjnych są niezgodne z art. 56 TWE. W opinii Skarżącego, zwolnienie podmiotowe wynikające z art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. powoduje, że fundusze które nie mogą być uznane za podmioty działające na podstawie przepisów polskiej ustawy o funduszach inwestycyjnych, są traktowane w sposób dyskryminacyjny. W efekcie tego dywidendy otrzymane przez fundusze inwestycyjne mające siedzibę w państwach spoza Unii Europejskiej podlegają zryczałtowanemu podatkowi dochodowemu zgodnie z art. 22 ust. 1 u.p.d.o.p., z uwzględnieniem przepisów umów międzynarodowych o unikaniu podwójnego opodatkowania, zaś dywidendy wypłacane przez krajowe spółki na rzecz krajowych funduszy inwestycyjnych są wolne od podatku. W ocenie zaś organu podatkowego, zasadnie pobrano od Skarżącego zryczałtowany podatek dochodowy od osób prawnych na podstawie art. 22 u.p.d.o.p., gdyż Skarżący nie jest objęty dyspozycją normy zawartej w art. 6 ust.1 pkt 10 u.p.d.o.p.. Dyspozycją tego przepisu nie zostały bowiem objęte fundusze zagraniczne jako podmioty utworzone i działające na podstawie przepisów prawa państwa macierzystego, w tym mające siedzibę w Stanach Zjednoczonych. DIS wyjaśnił, że ww. przepis stanowi, iż zwolnione od podatku dochodowego od osób prawnych są fundusze inwestycyjne działające na podstawie przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych. Z art. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych wynika bowiem, iż ma ona zastosowanie wyłącznie do funduszy inwestycyjnych mających siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz do funduszy zagranicznych z siedzibą w jednym z państw członkowskich. W przypadku tych ostatnich ustawa o funduszach inwestycyjnych określa wyłącznie zasady prowadzenia działalności na terytorium Polski. Skarżąca jest natomiast funduszem inwestycyjnym mającym siedzibę w państwie trzecim, tj. poza Unią Europejską. W odpowiedzi na skargę organ podatkowy wskazał, iż potwierdzeniem stanowiska prezentowanego przez organy podatkowe odnośnie braku podstaw do uznania podatnika, niebędącego rezydentem Polski, za fundusz działający na podstawie przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych, a w konsekwencji braku podstaw do zwolnienia Skarżącego na podstawie przepisów art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. (w brzmieniu obowiązującym w badanym okresie), jest wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 10 kwietnia 2014 r. zapadły w sprawie C-190/12 Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company przeciwko Dyrektorowi Izby Skarbowej w Bydgoszczy. Ponadto, DIS zaznaczył również, że w zaskarżonej decyzji dokonano analizy porównywalności Funduszu z funduszami inwestycyjnymi z Polski z uwzględnieniem spełnienia szczególnych warunków ustanowionych przez polskie przepisy w odniesieniu do funduszu inwestycyjnego korzystającego ze zwolnienia podatkowego. Analiza ta doprowadziła organ podatkowy do wniosku, iż wbrew twierdzeniom Skarżącego, Fundusz nie spełniał warunków porównywalności określonych w u.p.d.o.p.. Zdaniem Sądu, kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia rozpatrywanej sprawy mają wywody Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej TSUE lub Trybunał) zawarte w wyroku z dnia 10 kwietnia 2014r. w sprawie Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company przeciwko Dyrektorowi Izby Skarbowej w Bydgoszczy (C-190/12). W powyższym wyroku TSUE stwierdził, że art. 63 TFUE (poprzednio art. 56 TWE) dotyczący swobodnego przepływu kapitału znajduje zastosowanie do sytuacji takiej jak rozpatrywana w sprawie w postępowaniu głównym, w której na mocy krajowych przepisów podatkowych ze zwolnienia podatkowego nie mogą korzystać dywidendy wypłacane przez spółki mające siedzibę w państwie członkowskim na rzecz funduszu inwestycyjnego mającego siedzibę w państwie trzecim, podczas gdy fundusze inwestycyjne mające siedzibę we wspomnianym państwie członkowskim korzystają z takiego zwolnienia. Jednocześnie TSUE podkreślił, że art. 63 TFUE i art. 65 TFUE (poprzednio art. 56 i art. 58 TWE) należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwiają się one przepisom podatkowym państwa członkowskiego takim jak rozpatrywane w sprawie w postępowaniu głównym, na podstawie których ze zwolnienia podatkowego nie mogą korzystać dywidendy wypłacane przez spółki mające siedzibę w tym państwie członkowskim na rzecz funduszu inwestycyjnego mającego siedzibę w państwie trzecim w zakresie, w jakim istnieje pomiędzy tym państwem członkowskim a rozpatrywanym państwem trzecim zobowiązanie umowne do wzajemnej pomocy administracyjnej, które umożliwia krajowym organom podatkowym zweryfikowanie informacji przekazanych ewentualnie przez fundusz inwestycyjny. Biorąc pod uwagę zawarte w ww. wyroku tezy, wskazać należy, że ocena zgodności art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. z prawem unijnym winna być dokonywana z punktu widzenia art. 63 TFUE, czyli zasady swobody przepływu kapitału. W szczególności Trybunał przypomniał (pkt 39), iż do środków zakazanych art. 63 TFUE zalicza środki mogące zniechęcać osoby niebędące rezydentami do dokonania inwestycji w tym państwie członkowskim lub które mogą zniechęcić osoby będące rezydentami państwa członkowskiego do dokonywania inwestycji w innych państwach (wyroki TSUE: z dnia 18 grudnia 2007r. w sprawie C-101/05 A, Zb.Orz. s. I-11531; z dnia 10 lutego 2011 r. w sprawach połączonych C-436/08 i C-437/08 Haribo Lakritzen Hans Riegel i Österreichische Salinen, Zb.Orz. s. I-305; wyrok z dnia 10 maja 2012 r. w sprawach połączonych od C-338/11 do C-347/11 Santander Asset Management SGIIC i in.). Jak wskazał Trybunał w wyroku C-190/12 (pkt 42), różnica w traktowaniu pod względem podatkowym dywidend pomiędzy funduszami inwestycyjnymi będącymi rezydentami a funduszami inwestycyjnymi niebędącymi rezydentami może zniechęcać z jednej strony fundusze inwestycyjne z siedzibą w państwie trzecim do obejmowania udziałów spółek z siedzibą w Polsce, a z drugiej strony inwestorów będących rezydentami w tym państwie członkowskim do nabywania udziałów w funduszach inwestycyjnych niebędących rezydentami (zob. podobnie ww. wyrok TSUE w sprawach połączonych Santander Asset Management SGIIC i in.). Tym samym, takie różne traktowanie, jako działanie uznawane za środek zakazany na mocy art. 63 TSUE, może prowadzić do ograniczenia swobodnego przepływu kapitału (pkt 43 wyroku C-190/12). Podkreślić również należy, że TSUE wykluczył, aby ograniczenia zasady swobody przepływu kapitału wynikające z regulacji krajowych można uzasadnić koniecznością zachowania spójności systemu podatkowego, czy podziałem kompetencji podatkowych i zachowania wpływów podatkowych. Jednocześnie, Trybunał uznał, że to do sądu odsyłającego należy zbadanie, w ramach sprawy w postępowaniu głównym, czy mechanizm wymiany informacji przewidziany w ramach tej współpracy rzeczywiście umożliwia polskim organom podatkowym zweryfikowanie, w stosownym wypadku, informacji dostarczonych przez fundusze inwestycyjne z siedzibą na terytorium Stanów Zjednoczonych Ameryki dotyczących warunków ich tworzenia i działania, w celu ustalenia, czy prowadzą one działalność w ramach regulacyjnych równoważnych z ramami regulacyjnymi Unii (pkt 88 wyroku C-190/12). W sytuacji bowiem, gdy uregulowania danego państwa członkowskiego uzależniają przyznanie korzyści podatkowej od spełnienia warunków, których przestrzeganie może zostać zweryfikowane jedynie w drodze uzyskania informacji od właściwych organów państwa trzeciego, co do zasady prawnie uzasadniona jest odmowa przez dane państwo członkowskie przyznania takiej korzyści, jeżeli, w szczególności z powodu braku umownego zobowiązania dostarczenia przez to państwo trzecie informacji, niemożliwe okazuje się uzyskanie informacji od tego ostatniego państwa (zob. ww. wyrok w sprawach połączonych Haribo Lakritzen Hans Riegel i Österreichische Salinen i przytoczone tam orzecznictwo). Mając na uwadze powyższe poglądy oraz okoliczność, iż w zakresie współpracy z państwami trzecimi brak jest wspólnych ram prawnych dotyczących współpracy administracyjnej, na wzór obowiązującej w Unii Europejskiej dyrektywy Rady 77/799/EWG z dnia 19 grudnia 1977 r. dotyczącej wzajemnej pomocy właściwych władz państw członkowskich w dziedzinie podatków bezpośrednich (Dz. U. L 336, s. 15 - wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 9, t. 1, s. 63), zasadne i konieczne jest rozważenie, czy polskie organy podatkowe są w stanie zweryfikować, w odniesieniu do funduszy inwestycyjnych niebędących rezydentami, czy spełnione są szczególne warunki ustanowione przez polskie przepisy dla funduszy inwestycyjnych. Odpowiadając na tak postawione pytanie należy zauważyć, że jak słusznie wskazywał Skarżący, w rozpatrywanej sprawie ramy prawne wzajemnej pomocy administracyjnej pomiędzy Rzeczpospolitą Polską a Stanami Zjednoczonymi Ameryki, umożliwiające wymianę informacji w zakresie stosowania przepisów podatkowych, wynikają w szczególności z art. 23 umowy z dnia 8 października 1974 r. między Rządem Rzeczypospolitej Ludowej a Rządem Stanów Zjednoczonych Ameryki o uniknięciu podwójnego opodatkowania, a także z art. 4 Konwencji Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD) i Rady Europy, podpisanej w Strasburgu w dniu 25 stycznia 1988 r. o wzajemnej pomocy administracyjnej w sprawach podatkowych. Wbrew stanowisku prezentowanemu przez organ odwoławczy, w ocenie Sądu istniejące pomiędzy Rzeczpospolitą Polską a Stanami Zjednoczonymi Ameryki zobowiązania umowne, ustanawiające wspólne ramy prawne współpracy i przewidujące mechanizmy wymiany informacji pomiędzy danymi organami krajowymi, pozwalają przynajmniej na podjęcie próby zweryfikowania we współpracy z właściwymi organami Stanów Zjednoczonych Ameryki, iż fundusze inwestycyjne z siedzibą na terytorium Stanów Zjednoczonych Ameryki wykonują działalność na warunkach równoważnych z tymi, które mają zastosowanie do funduszy inwestycyjnych z siedzibą na terytorium Unii. Wobec istnienia wskazanych powyżej aktów ustanawiających ramy współpracy, zdaniem Sądu, nie można wykluczyć a priori, że fundusze inwestycyjne z siedzibą na terytorium Stanów Zjednoczonych Ameryki będą w stanie dostarczyć informacje i dowody umożliwiające polskim organom podatkowym dokonanie takiej weryfikacji. Stanowisko to jest zgodne z wyrażanym w wyroku TSUE C-190/12. Podobne stanowisko wyraził również Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 19 listopada 2014 r., sygn. akt III SA/Wa 1710/14 oraz z dnia 4 grudnia 2014 r., sygn. akt III SA/Wa 1457/14, dostępne w centralnej bazie orzeczeń sądów administracyjnych: orzeczenia.nsa.gov.pl. W ocenie Sądu jest to okoliczność o tyle istotna, że kluczową w rozpatrywanej sprawie kwestią, a nie rozważoną należycie przez organy podatkowe, jest zagadnienie porównywalności funduszy krajowych i amerykańskich oraz sposób rozumienia tego pojęcia, szczególnie w kontekście zasady niedyskryminacji. Odmienne traktowanie podatników, w świetle powołanych przez Skarżącego zasad traktatowych, może dotyczyć bowiem wyłącznie przypadków, w których obiektywnie sytuacja podatników nie jest możliwa do porównania lub jest to uzasadnione względami ogólnego interesu (patrz pkt 57 wyroku C-190/12 i przywołane tam orzecznictwo). W ocenie Skarżącego, sytuacja krajowych i amerykańskich funduszy inwestycyjnych w zakresie uzyskiwanych na terytorium Polski dochodów z dywidend jest porównywalna, a wskazane przez organ odmienności nie mogą być podstawą do wyciągnięcia wniosku o braku porównywalności i odmowy zastosowania w stosunku do Skarżącego art. 63 TFUE. Według natomiast organu odwoławczego, skarżący Fundusz różni się od funduszy krajowych. Dyrektor Izby Skarbowej w W. po przeprowadzeniu analizy wskazał na różnice funkcjonowaniu Spółki i funduszy inwestycyjnych działających na podstawie ustawy o funduszach inwestycyjnych. Organ podatkowy podniósł, że skarżący Fundusz nie prowadzi działalności na podstawie zezwolenia właściwych władz państwa, w którym Fundusz ma siedzibę. Ponadto DIS wskazał, że zgodnie z przyjętym przez polskiego prawodawcę modelem, fundusze inwestycyjne zarządzane są przez odrębną od nich osobę prawną, tj. towarzystwo funduszy inwestycyjnych. Zdaniem DSI, skarżący Fundusz, zarządzany jest przez Zarząd, co przesądza o braku porównywalności Funduszu do polskich funduszy inwestycyjnych. Zdaniem Sądu, jednak porównania między funduszami należy dokonać w szerszym zakresie niż to uczynił organ. Jak zaznaczono już wyżej, w cytowanym wyroku TSUE w sprawie C-190/12, Trybunał zwrócił szczególną uwagę na kwestię możliwości zweryfikowania przez organy podatkowe w ramach możliwej pomocy udzielonej przez administrację podatkową w państwie siedziby danego funduszu, informacji przekazanych przez zagraniczny fundusz inwestycyjny, oraz dokonania następnie ich oceny przez organy podatkowe w kontekście porównywalności takiego funduszu z funduszami krajowymi. Wymiana informacji ma przede wszystkim ustalić, czy fundusze amerykańskie wykonują działalność na warunkach równoważnych z tymi, które mają zastosowanie do funduszy inwestycyjnych z siedzibą na terytorium Unii. Zdaniem Sądu, pojęcie "wykonywanie działalność na warunkach równoważnych z tymi, które mają zastosowanie do funduszy inwestycyjnych z siedzibą na terytorium Unii" należy rozumieć w kontekście zadań zarządzających funduszem polegających na inwestowaniu wpłaconych do funduszu środków w taki sposób, aby osiągnąć jak największy zysk dla uczestników funduszu, przy jednoczesnym ograniczeniu ryzyka inwestycyjnego. Istota funduszy inwestycyjnych opiera się zatem na połączeniu środków (zasobów kapitałowych) indywidualnych inwestorów w celu wspólnego ich inwestowania. Należy zatem wskazać, iż przy ponownym rozpoznaniu sprawy, organy podatkowe winny mieć na uwadze przedstawioną wyżej ocenę prawną, uwzględniającą prowspólnotową wykładnię przepisu art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p., oraz dokonać porównania działalności Skarżącego z funduszami działającymi na podstawie regulacji krajowej (ustawa z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych). Przy tym, wobec wyrażonego już przez Sąd stanowiska że porównania między funduszami należy dokonać w szerszym zakresie niż to uczynił organ, wskazać należy przede wszystkim, iż ponownie rozpoznając sprawę należy przeanalizować zebrany w sprawie materiał dowodowy i ustalić, jakie są cele i zasady funkcjonowania Skarżącego, w szczególności jaki jest przedmiot działalności, jakie są nałożone na ten fundusz obowiązki wobec organu nadzoru i potencjalnych inwestorów, jakie stosowane są wobec funduszu środki kontroli, jakie formy zarządu. Dokonując zaś tych ustaleń, organ winien pamiętać, że porównywane instytucje nie muszą być identyczne jak te, które posiadają siedzibę na terytorium Unii, ale że mają działać na warunkach równoważnych, a przez to być odpowiednie dla realizacji celów i zasad funkcjonowania W tym celu organ podatkowy powinien umożliwić skarżącemu Funduszowi udowodnienie, że spełnia on wymogi równoważne z tymi, które są zawarte w polskich przepisach dotyczących działalności funduszy inwestycyjnych. W tym zakresie, należy zwrócić uwagę na rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 30 kwietnia 2013 r. w sprawie sposobu, trybu oraz warunków prowadzenia działalności przez towarzystwa funduszy inwestycyjnych (Dz. U. poz. 538), które reguluje m.in. sposób, warunki i szczegółowy zakres działania systemu kontroli wewnętrznej, w tym systemu nadzoru zgodności działalności z prawem, systemu zarządzania ryzykiem oraz systemu audytu wewnętrznego w towarzystwie, czy też szczegółowe wymagania w zakresie działania towarzystwa w najlepiej pojętym interesie funduszu inwestycyjnego oraz uczestników funduszu inwestycyjnego, w tym w zakresie wykonywania decyzji inwestycyjnych w zarządzaniu portfelami inwestycyjnymi funduszy inwestycyjnych oraz w zakresie składania zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych łącznie dla różnych funduszy inwestycyjnych zarządzanych przez towarzystwo oraz łącznie z innymi zleceniami składanymi przez towarzystwo, oraz przeprowadzania analiz przy doborze lokat funduszu inwestycyjnego. Sąd podkreśla, iż na żadnym etapie postępowania organ podatkowy nie badał czy Skarżący przedstawił wystarczające dowody, iż jej działalność spełnia wymogi równoważne z tymi określonymi np. w ww. rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 30 kwietnia 2013 r. czy też w zakresie regulacji prawnych dotyczących ochrony praw inwestorów, w tym będących rezydentami w państwie członkowskim. Zdaniem Sądu, porównanie przeprowadzone przez organ podatkowy było nazbyt fragmentaryczne, ograniczone do zbadania kwestii zezwolenia na utworzenie funduszu oraz omówienie różnicy w zarządzaniu funduszem tworzonym na podstawie polskiego prawa i prawa amerykańskiego. Wskazać zatem należy, iż obowiązek zgłoszenia przez spółkę inwestycyjną działającą na podstawie przepisów prawa amerykańskiego do zarejestrowania funduszy inwestycyjnych, też jest środkiem kontroli. Skarżący obszernie wyjaśniał mechanizm tej rejestracji, wskazując jednocześnie na brak możliwości utożsamiania rejestracji Funduszu z zawiadomieniem oraz wskazywał na konieczność spełnienia szeregu warunków przed jej uzyskaniem. Organ okoliczności te zdeprecjonował. Podobnie organ pominął okoliczność zarządzania Funduszem w latach 2006-2009 przez doradcę inwestycyjnego, szczególnie w kontekście przywoływanego przez Skarżącego zakresu jego kompetencji określonych w umowie. Skoro, jak wyżej wskazano, nie chodzi o to, aby fundusze tworzone na podstawie prawa Unii Europejskiej oraz fundusze działające na podstawie prawa amerykańskiego były identyczne, to forma organizacyjno-prawna w jakiej działają fundusze również nie może mieć rozstrzygającego znaczenia w sprawie. Stawianie wymogu identyczności nierezydentów z rezydentami może stanowić ukrytą dyskryminację. Regułą bowiem jest, że między poszczególnymi funduszami w różnych krajach zawsze będą istnieć różnice dotyczące szczegółowych rozwiązań, co samo przez się nie stanowi jeszcze o braku porównywalności. W tym miejscu konieczne jest wskazanie, iż odwoływanie się przez organ podatkowy do treści obowiązującego obecnie art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p. nie jest w pełni prawidłowe, gdyż przepis ten odnosi się do funduszy inwestycyjnych z krajów Unii. Z natury więc rzeczy pomimo pewnych odrębności prawnych i organizacyjnych w każdym kraju członkowskim obowiązuję regulacje zgodne z dyrektywą UCITS, w tym dotyczące systemu nadzoru nad funduszami inwestycyjnymi i ochrony praw inwestorów. Prowadząc zatem postępowanie wyjaśniające, organ będzie miał na względzie, że zweryfikowanie dowodów przedłożonych przez Skarżącą może wymagać wystąpienia do amerykańskich władz podatkowych, na podstawie art. 23 umowy z dnia 8 października 1974 r. między Rządem Rzeczypospolitej Ludowej a Rządem Stanów Zjednoczonych Ameryki o uniknięciu podwójnego opodatkowania i zapobieżeniu uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu, czy art. 4 Konwencji Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju (OECD) i Rady Europy, podpisanej w Strasburgu w dniu 25 stycznia 1988 r. o wzajemnej pomocy administracyjnej w sprawach podatkowych. Jak już to wskazano powyżej, w ocenie Sądu, zobowiązania umowne pomiędzy Rzeczpospolitą Polską a Stanami Zjednoczonymi Ameryki, ustanawiające wspólne ramy prawne współpracy i przewidujące mechanizmy wymiany informacji pomiędzy danymi organami krajowymi, umożliwiają polskim organom podatkowym wymianę informacji podatkowych dotyczących podatników podatku dochodowego od osób prawnych, w tym amerykańskich funduszy inwestycyjnych. Mając na względzie powyższe, organ oceni, czy otrzymane informacje czy to od Skarżącej czy w drodze wymiany informacji, umożliwiają zweryfikowanie czy charakter funduszy inwestycyjnych z siedzibą w Stanach Zjednoczonych Ameryki jest porównywalny z charakterem funduszy inwestycyjnych z siedzibą w Polsce, oraz czy prowadzą one działalność w ramach regulacyjnych równoważnych z ramami regulacyjnymi funduszy krajowych, a patrząc szerzej – funduszy inwestycyjnych z siedzibą na terytorium Unii. Trzeba przy tym zaznaczyć, że z przywoływanego już wyroku TSUE z dnia 10 kwietnia 2014r. wynika, iż organy podatkowe Stanów Zjednoczonych Ameryki poinformowały, że polskie organy podatkowe rozpoczęły już procedurę wymiany informacji w sprawie, której przedmiot jest identyczny z przedmiotem niniejszej sprawy (pkt 19 wyroku). W ocenie Sądu konieczne jest również wskazanie, że dokonując oceny porównywalności funduszy takich jak Skarżący oraz funduszy tworzonych w oparciu o polskie przepisy, należy mieć na uwadze, iż jednym z celów interwencji publicznej rozumianej jako regulacja i reglamentacja gospodarcza jest zapewnienie funkcjonowania gospodarki zgodnie z interesem publicznym oraz w sposób zapewniający ochronę pewnych wartości publicznych w życiu gospodarczym. Natomiast reglamentacja gospodarcza w zakresie prowadzenia funduszy inwestycyjnych jest formą interwencji każdego państwa w działalność gospodarczą w celu ochrony interesów zbiorowych. (zob. C. Kosikowski, Koncesje i zezwolenia na działalność gospodarczą, Warszawa 2002, s. 42). W tym miejscu zwrócić należy uwagę, że Naczelny Sąd Administracyjny rozstrzygając sprawę o zbliżonych okolicznościach faktycznych jak w sprawie niniejszej stwierdził, że organy podatkowe nie wykazały jakiemu celowi (interesowi zbiorowemu) służy odmienne traktowanie funduszy inwestycyjnych działających na podstawie przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych od funduszy amerykańskich, który uzasadniałby wyłączenie tych drugich funduszy z zakresu zwolnienia z podatku dochodowego od osób prawnych, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. (wyroki NSA z dnia 3 czerwca 2014 r. w sprawach o sygn. akt II FSK 1702/12 i II FSK 1284/12, dostępne na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W wyrokach tych zaaprobowany został pogląd, że ograniczenia swobody przepływu kapitału w stosunku do podmiotów z państw trzecich muszą być konkretnie uzasadnione ochroną akceptowanych w ramach wspólnoty nadrzędnych celów. Ograniczenia te muszą być ustanowione dla ochrony któregoś z wymienionych interesów publicznych oraz być zgodne z zasadą proporcjonalności, tak aby nie prowadziły do dyskryminacji lub ukrytego ograniczenia swobodnego przepływu kapitału. W konsekwencji organy państw członkowskich, powołując się na ograniczenie zasady swobody przepływu kapitału winny wykazać ochronie, jakiego interesu służy ograniczenie. Muszą też udowodnić, że środek ten ustanawia ograniczenie proporcjonalne do zagrożenia oraz jest środkiem najmniej restrykcyjnym spośród środków mogących zapewnić zamierzony cel (wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 29 marca 2012 r., sygn. akt I SA/Rz 37/12, wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 8 sierpnia 2008 sygn. akt I SA/Wr 594/11, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). Poglądy te pozostają w zgodzie z powołanym także przez Skarżącego ww. orzeczeniu TSUE z dnia 10 kwietnia 2014 r. Do tego stanowiska nawiązał także Naczelny Sąd Administracyjny w powołanych wyżej wyrokach. Dokonując zatem porównywalności, organ winien mieć również na względzie cel nałożenia przepisami prawa wymagań dla funkcjonowania funduszy inwestycyjnych tworzonych na podstawie u.f.i., zaś uzasadniając konieczność ograniczenia zasady swobody przepływu kapitału wykazać ochronie jakiego interesu to ograniczenie ma służyć. Przypomnieć również należy, że na podstawie art. 187 § 1 O.p. organ podatkowy jest zobowiązany do zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego. Normatywną treścią zasady wyrażonej w tym przepisie jest obowiązek organu zebrania wszystkich dowodów niezbędnych do zbudowania podstawy faktycznej rozstrzygnięcia podatkowego oraz obowiązek wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego. Wyczerpujące rozpatrzenie całego materiału nie może polegać na fragmentarycznej ocenie faktów, lecz oznacza dochodzenie do wyjaśnienia stanu faktycznego w sposób dokładny, z uwzględnieniem pełnego kontekstu. Obowiązek rozpatrzenia całego materiału dowodowego jest ściśle związany z wynikającą z art. 191 O.p. zasadą swobodnej oceny dowodów. Ocena swobodna powinna być bowiem oparta na wszechstronnej ocenie całości materiału dowodowego. Zdaniem Sądu, organy podatkowe naruszyły powyższe przepisy. Jeżeli na podstawie uzyskanych informacji organy podatkowe ustalą, że Skarżący wykonuje działalność na warunkach równoważnych z tymi, które mają zastosowanie do funduszy inwestycyjnych z siedzibą na terytorium Unii, to powinny uwzględnić wniosek Skarżącego o zwrot nadpłaty zapłaconego podatku od osób prawnych. Mając powyższe uwadze na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. Na podstawie art. 152 p.p.s.a. Sąd określił, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana. O kosztach sądowych postanowiono na podstawie art. 200 p.p.s.a..