II SA/Ol 1306/14

Dnia 26 lutego 2015 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Hanna Raszkowska (spr.) Sędziowie sędzia WSA Ewa Osipuk sędzia WSA Piotr Chybicki Protokolant specjalista Wojciech Grabowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lutego 2015 roku sprawy ze skargi A. J. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie projektu budowlanego zamiennego 1/ uchyla zaskarżoną decyzję; 2/ zasądza Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącej A. J. kwotę 740 złotych (słownie: siedemset czterdzieści) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego; 3/ orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu. Decyzją z dnia 10 października 2014r. W. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w O. ( dalej jako WINB w Olsztynie ), na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego ( Dz. U. z 2013r., poz. 267 j.t. ze zm. – dalej jako k.p.a.) i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane ( Dz. U. z 2013r., poz. 1409 ze zm. – dalej jako Prawo budowlane ), po rozpatrzeniu odwołania r. pr. "[...]" pełnomocnika "[...]", uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta "[...]" ( dalej jako PINB w "[...]") z dnia 19 sierpnia 2014 r. nakładającą na właścicieli budynku mieszkalnego, jednorodzinnego zlokalizowanego na działce nr "[...]"przy ul. "[...]"obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z wykonanych robót budowlanych związanych z budową części budynku mieszkalnego i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Decyzja zapadłą na tle poniższego stanu faktycznego. PINB w "[...]"decyzją z dnia 23 marca 2009 r., na podstawie art. 54 i art. 57 Prawa budowlanego, wniósł sprzeciw w zakresie przyjęcia zawiadomienia inwestora J.Ch. o zakończeniu budowy domu jednorodzinnego o dwóch lokalach mieszkalnych na działce "[...]". W ocenie PINB w "[...]"wykonane roboty budowlane miały charakter istotnych odstępstw względem warunków pozwolenia na budowę, gdyż dotyczyły zmiany ukształtowania i zagospodarowania terenu wokół l budynku poprzez obniżenie poziomu terenu przy elewacji tylnej budynku oraz wzdłuż elewacji szczytowych, co doprowadziło do powstania dodatkowej kondygnacji nadziemnej, co z kolei pozostaje w sprzeczności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla tereny usytuowania wspomnianego budynku mieszkalnego oraz na zmianie rzędnej posadowienia budynku. WINB w "[...]"decyzją z dnia 30 kwietnia 2009 r uchylił powyższą decyzję PINB w "[...]"w całości i umorzył postępowanie organu pierwszej instancji w sprawie wniesienia sprzeciwu w zakresie przyjęcia zawiadomienia o zakończeniu budowy domu jednorodzinnego o dwóch lokalach mieszkalnych w "[...]". Podstawą rozstrzygnięcia było naruszenie przez PINB w "[...]"terminu do wniesienia rzeczonego sprzeciwu, o którym mowa w art. 54 Prawa Budowanego. Jednocześnie inwestor zgłosił do PINB w "[...]"zamiar zmiany sposobu użytkowania pomieszczeń piwnicznych i gospodarczych w przyziemiu budynku na samodzielny lokal mieszkalny, jako drugi lokal mieszkalny w przedmiotowym budynku. PINB w "[...]", po przeprowadzeniu w dniu 27 listopada 2012 r. wizji lokalnej, stwierdził, że wykonano roboty budowlane związane ze zmianą układu funkcjonalnego mieszkań nr 1, 3 i 4 w stosunku do dokumentacji powykonawczej stanowiącej załącznik do dokumentacji załączonej do zawiadomienia o zakończeniu zabudowy, jak również roboty budowlane związane ze zmianą układu funkcjonalnego klatki schodowej przeznaczonej do wspornego użytkowania. Powyższe ustalenia skutkowały wydaniem przez PINB w "[...]"decyzji z dnia 19 sierpnia 2014 r., nakładającej na współwłaścicieli budynku mieszkalnego jednorodzinnego zlokalizowanego na działce nr "[...]","[...]" obowiązek sporządzenia i przedłożenia w terminie 30 dni od daty doręczenia tej decyzji, projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z wykonanych robót budowlanych związanych z budową części w/w budynku mieszkalnego. Organ powołując się na art. 3 ust. 2a Prawa budowlanego stwierdził, że w następstwie wykonanych robót budowlanych powstały więcej niż dwa samodzielne lokale mieszkalne co powoduje, że przedmiotowy obiekt nie może być zaliczony do budynku mieszkalnego jednorodzinnego. Podstawą materialną decyzji stanowił art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego. WINB w "[...]", po rozpatrzeniu odwołania r. pr. "[...]"pełnomocnika w/w współwłaścicieli budynku przy "[...]"decyzją z dnia 10 października 2014 r. uchylił w/w decyzję PINB w "[...]"z dnia 19 sierpnia 2014r. i sprawę przekazał temu organowi do ponownego rozpatrzenia. WINB zakwestionował tryb postępowania organu pierwszej instancji, tj. art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego – istotne odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę - i co za tym idzie nakaz zawarty w kwestionowanym rozstrzygnięciu. W tej mierze podał, że w dobie "skonsumowania" zawiadomienia o zakończeniu budowy domu jednorodzinnego o dwóch lokalach mieszkalnych na działce nr "[...]"niemożliwym jest korzystanie z dyspozycji art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Na poparcie swej tezy organ powołał się na wyrok NSA z dnia 25 lutego 2014r., sygn. akt II OSK 2286/12. Z kolei odnosząc się do zarzutu niewłaściwego wskazania strony zobowiązanej do wykonania nałożonego obowiązku podał, że w pierwszej kolejności nakaz należy kierować do inwestora, jednakże pod warunkiem, że posiada on w dacie orzekania uprawnienie do władania obiektem budowlanym, które pozwoliłoby mu wykonać rzeczony nakaz. Natomiast w sytuacji, gdy inwestor utracił już prawo do dysponowania obiektem i nieruchomością na cele budowlane, to nałożenia na niego obowiązku doprowadzenia tego obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem mogłoby okazać się niewykonalne, gdyż właściciele nieruchomości nie byli związany decyzją. W skardze na powyższą decyzję pełnomocnik "[...]"– r.pr. "[...]"zarzucił naruszenie: 1/ prawa materialnego przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, a/ art. 52 Prawa budowlanego poprzez uznanie, że stroną rozstrzygnięcia mają być nabywcy mieszkań, a nie developer J.Ch., b/ art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a. i art. 9 k.p.a. poprzez milczące akceptowanie poczynań inwestycyjnych developera w latach 2008- 2009 umożliwiające mu wybudowania budynku wielomieszkaniowego, wyodrębnienie w nim mieszkań i ich sprzedaż, 2/ naruszenie prawa procesowego mającego istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 138 § 2 k.p.a. poprzez jego wadliwe zastosowanie wobec powinności zastosowania w sprawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., tj. uchylenia decyzji PINB w "[...]"i umorzenia postępowania organu pierwszej instancji w całości. Powołując się na zarzuty wniósł o uchylenie skarżonej decyzji. WINB w "[...]"w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył co następuje. Skarga jest zasadna, co nie oznacza, że wszystkie podniesione zarzuty zasługują na uwzględnienie. Przedmiotem skargi jest decyzja "[...]"Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w "[...]"z dnia 10 października 2014r., wydana na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawa budowlanego, uchylająca decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w "[...]"z dnia 19 sierpnia 2014r. nakładającą na współwłaścicieli budynku mieszkalnego, jednorodzinnego zlokalizowanego na działce przy ul. "[...]"- obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z wykonanych robót budowlanych związanych z budową części budynku mieszkalnego i przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. WINB w "[...]"wyraził w kwestionowanej decyzji stanowisko, że w dobie " skonsumowania " zawiadomienia o zakończeniu budowy domu jednorodzinnego o dwóch lokalach mieszkalnych i przystąpienia do użytkowania, wskutek braku skutecznego sprzeciwu PINB dla m. "[...]", niemożliwe staje się skorzystanie z dyspozycji art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Powyższego poglądu nie sposób podzielić z powodu poniższych okoliczności. Inwestor J.Ch. obu zgłoszeń dokonał na podstawie art. 54 Prawa budowlanego, zgodnie z którym do użytkowania obiektu budowlanego, na którego wzniesienie wymagane jest pozwolenie na budowę można przystąpić z zastrzeżeniem art. 55 i 57 wskazanej ustawy po zawiadomieniu właściwego organu o zakończeniu budowy, jeżeli organ ten w terminie 21 dni od dnia doręczenia zawiadomienia nie zgłosi sprzeciwu w drodze decyzji. Jest to tzw. milcząca zgoda organu nadzoru budowlanego w przypadku, gdy nie ma on zastrzeżeń do wzniesionego obiektu. Należy jednak podkreślić, iż zawiadomienie o zakończeniu budowy, o którym mowa w art. 54 ustawy Prawo budowlane dotyczy budowy prowadzonej legalnie, a więc na podstawie pozwolenia na budowę. Prawnie skuteczne jest zatem tylko zawiadomienie o zakończeniu budowy w odniesieniu do obiektów wybudowanych zgodnie z projektem budowlanym i warunkami pozwolenia na budowę lub ze zmianami nie odstępującymi w sposób istotny od tych warunków (tak: NSA w wyroku z dnia 13 maja 2003 r., IV SA 2176/01 przywołanym również w pracy pod red. Z Niewiadomskiego "Prawo budowlane. Komentarz." C.H. Beck. Warszawa 2006, s. 549, por. także wyroki WSA w: Poznaniu z dnia 28 kwietnia 2009 r., sygn. akt II SA/Po 857/08, LEX nr 550261; Wrocławiu z dnia 30 października 2007 r., sygn. akt II SA/Wr 389/07, LEX nr 490221, Warszawie z dnia 26 października 2006r., sygn. akt VII SA/Wa 1264/06, LEX nr 276509, Lublinie z dnia 13 października 2009r., sygn. akt II SA/Lu 439/09, LEX nr 573789, Szczecinie z dnia 21 października 2009r., II SA/Sz 651/09, LEX nr 573862, Olsztynie z dnia 14 czerwca 2011., II SA/OI 210/11, LEX nr 993518 ). Jeśli natomiast obiekt został wybudowany w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę lub w przepisach, to nie można przyjąć, że dokonane zgłoszenie zakończenia budowy i zgłoszenie sprzeciwu organu po terminie określonym w art. 54 ustawy - Prawo budowlane, stanowią formę legalizacji takiego obiektu (por. też wyrok WSA w Warszawie z dnia 5 czerwca 2006 r., VII SA/Wa 487/06, LEX nr 213995; wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 17 maja 2005 r. II SA/Wr 2980/02). Wobec powyższego przyjęcie zawiadomienia o przystąpieniu do użytkowania budynku nie jest tożsame z uzyskaniem decyzji pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego, która jak każda korzysta z domniemania legalności, prawidłowości, dopóki nie zostanie podważona. Brak jest podstaw prawnych, by zawiadomieniu o przystąpieniu do użytkowania budynku i przyjęciu takiego zawiadomienia przez właściwy organ przypisać moc sanującą wszelkie odstępstwa zrealizowanego obiektu od pozwolenia na budowę. W przepisach prawa budowlanego ustawodawca nie przewidział też żadnego okresu przedawnienia dla stwierdzenia przez właściwy organ wykonania robót, w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę oraz do nałożenia przez ten organ w drodze decyzji obowiązku wykonania określonych czynności w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem ( por. wyroki: Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 19 października 2007 r. II OSK 1425/06, w wyroku z dnia 31 stycznia 2001 r. (II SA/Gd 2451/98), Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w wyroku z dnia 20 czerwca 2007 r. (II SA/Rz 1064/06), Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w wyroku z dnia 30 maja 2006 r. (II SA/Op 218/05), Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w wyroku z dnia 12 lutego 2007 r. (II SA/Lu 608/06), Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie z dnia 22 listopada 2007 r. (II SA/Wa 1461/07, wyrok WSA w Poznaniu z dnia 3 stycznia 2008 r., sygn. akt II SA/Po 444/07, LEX nr 510943). Z powyższego wynika, że ustawodawca ograniczył odstępstwa od zatwierdzonego projektu lub warunków pozwolenia na budowę tylko do odstępstw nieistotnych Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy należy stwierdzić, że skoro zmiany dokonane zgłoszeniem w dniu 3 marca 2009r. miały charakter istotny względem zatwierdzonego projektu budowlanego i warunków pozwolenia na budowę, zaś zamierzona zmiana sposobu użytkowania części budynku mieszkalnego dokonana zgłoszeniem w dniu 10 czerwca 2009r. z założenia ma taki charakter ( art. 36a ust. 5 pkt 6 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 4 i art. 71 prawa budowlanego ), to owe zgłoszenia nie wywołują skutku, o którym mowa w art. 54 Prawa budowlanego. Wprawdzie zmiany zgłoszone wnioskiem z dnia 3 marca 2009r. dotyczyły zmiany ukształtowania i zagospodarowania terenu wokół budynku poprzez obniżenie poziomu terenu przy elewacji tylnej budynku oraz wzdłuż elewacji szczytowych, co doprowadziło do powstania dodatkowej kondygnacji nadziemnej, zaś na załączonym do zgłoszenia z dnia 5 czerwca 2009r. projekcie budowlanym brak adnotacji projektanta – po myśli art. 57 ust. 2 Prawa budowlanego- czy dokonane zmiany nie miały charakteru istotnych zmian, to jednak należy co do zasady zwrócić uwagę, że samo sporządzenie rysunków zamiennych oraz złożenie oświadczenia, o jakim mowa w art. 57 ust. 2 ustawy Prawo budowlane wskazującego, iż poczynione zmiany nie stanowią istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego nie powoduje, że organ rozstrzygający o dopuszczalności udzielenia pozwolenia na użytkowanie jest zwolniony z obowiązku dokonania oceny, czy wprowadzone zmiany można uznać za nieistotne w świetle art. 36a ust. 5 ustawy Prawo budowlane. Zasadności tego twierdzenia nie zmienia także treść ust. 6 art. 36a ustawy Prawo budowlane stanowiącego, iż kwalifikacji zamierzonego odstąpienia dokonuje projektant. Mimo, że obowiązek kwalifikacji odstępstwa został nałożony na projektanta, niedopuszczalna jest taka interpretacja tego przepisu, według której to projektant decyduje w sposób wiążący o tym, że określona zmiana w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego jest nieistotna w rozumieniu art. 36a ust. 5 ustawy Prawo budowlane. Z tych też przyczyn postępowanie w przedmiocie legalizacji ewentualnie istotnych odstępstw do warunków pozwolenia na budowę budynku jednorodzinnego o dwóch lokalach mieszkalnych wraz z przyłączami przy ul."[...]" nie stało się bezprzedmiotowe. W dalszej kolejności oceny wymaga ewentualna zasadność, stanowiącego przesłankę kasacyjnego rozstrzygnięcia w badanej sprawie, poglądu WINB w "[...]", że art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego nie może stanowić materialnoprawnej podstawy orzeczenia co do istoty w rzeczonej sprawie i że właściwym przepisem w tym zakresie jest art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego. Zgodnie z art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, w sytuacji gdy roboty budowlane zostały już wykonane (ust. 7 art. 51) właściwy organ w drodze decyzji nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania. Dalej wskazać należy, iż według utrwalonego orzecznictwa sądów administracyjnych decyzja wydana w omawianym trybie nie może ograniczać się do nakazania inwestorowi przedstawienia określonej dokumentacji, (ekspertyz, ocen). Przepis ten nie przewiduje także wydania ponownej decyzji określającej w oparciu o przedstawioną dokumentację, czynności faktyczne, jakie powinny być wykonane celem doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z przepisami. Możliwość żądania przez organ nadzoru budowlanego dokumentów - ekspertyz czy ocen uregulowana została w art. 81c Prawa budowlanego i to na jego podstawie organ może nałożyć taki obowiązek (vide: wyrok NSA z dnia 22 marca 2007 r., II OSK 177/06 niepubl.). Przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego nie może stanowić takiej podstawy (vide: wyrok WSA w Warszawie z dnia 19 listopada 2004 r., 7/IV SA 2017/03 niepubl., wyrok WSA w Warszawie z 4 października 2004) 7/IV SA 2050/03 niepubl.) Dopiero po dostarczeniu przez inwestora wymaganych dokumentów, ekspertyz, ocen organ nadzoru budowlanego w oparciu o tak zgromadzony materiał dowodowy powinien podjąć decyzję na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy z 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. Poprzez nałożenie takiego obowiązku nie można bowiem doprowadzić wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem, gdyż dokumenty, ekspertyzy czy oceny stanowią element postępowania dowodowego i mogą jedynie stanowić podstawą do wydania decyzji przez organ. (vide: Prawo budowlane - Komentarz pod red. Z. Niewiadomskiego, C.H. Beck, Warszawa 2007 str. 549 ), (vide : wyrok WSA w Warszawie z dnia 4 października 2004 r., w sprawie sygn. akt IV SA 2050/03, LEX nr 160781, oraz wyrok NSA w Warszawie z dnia 28 czerwca 2005 r. w sprawie sygn. akt OSK 1780/04, LEX nr 179100). Decyzja z art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego nie może nakazywać przedstawienia określonej dokumentacji również i z tej przyczyny, że gdy organ na podstawie dostarczonych dokumentów stwierdzi, że wykonane dotychczas roboty w istotny sposób odbiegają od ustaleń obowiązujących przepisów prawa, faktycznie nie będzie miał możliwości legalizacji wykonanych dotychczas robót budowlanych, gdyż nie ma podstaw do wydanie ponownej decyzji w trybie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego, tym razem nakazującej - na podstawie przedłożonej dokumentacji - wykonania czynności faktycznych czy robót budowlanych w celu doprowadzenia robót już wykonanych do stanu zgodnego prawem (vide: wyrok WSA w Warszawie z dnia 9 marca 2005 r., 7/IV SA 5144/02 niepubl.), zaś w oparciu o przepis art. 51 ust. 3 można jedynie stwierdzić wykonanie lub niewykonanie obowiązku przez inwestora. Podkreślenia wymaga, iż dostosowanie wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem - jako cel postępowania naprawczego - polegać musi na wykonaniu określonych robót budowlanych które będą zgodne z dokumentacją, a nie na dostosowywaniu dokumentacji do istniejącego stanu wykonanych robót (vide: wyrok NSA z dnia 16 stycznia 2001 r. II SA/Kr 1556/00). Zatem nałożenie obowiązku "wykonania określonych czynności" w rozumieniu art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b. musi polegać na określeniu konkretnych czynności związanych z wykonywanymi robotami budowlanymi, np. nałożenie obowiązku zamurowania otworów okiennych, obniżenia wysokości budynku o jedną kondygnację, zmiany konstrukcji dachu itp. Na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b. organ może wydać decyzję tylko jednokrotnie i nakładając w tym trybie obowiązek przedstawienia określonych dokumentów, uniemożliwia sobie w ten sposób rozstrzygnięcie sprawy - co do jej istoty. Orzeczenie w tym trybie musi wskazywać konkretne czynności faktyczne, mające na celu doprowadzenie wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem (vide chociażby: wyrok NSA z 29 lutego 2008 r. sygn. akt II OSK 119/07, z dnia 20 października 2011r., II OSK 1497/10, LEX nr 1151905, wyrok NSA z 15 czerwca 2010 r., sygn. II OSK 1012/09, (w:) CBOSA)., wyroki WSA w: Poznaniu z dnia 3 grudnia 2008r., II SA/Po 390/08, LEX nr 528061, Szczecinie z dnia 8 lutego 2012r., II SA/Sz 940/11, LEX nr 1121521, Łodzi z dnia 18 września 2012r., II SA/Łd 559/12, LEX nr 1224059, Łodzi z dnia 1 grudnia 2010 r., II SA/Łd 839/10, LEX nr 755943; Wrocławiu z dnia 7 października 2010 r., II SA/Wr 434/10, LEX nr 755607; Gliwicach z dnia 21 października 2011 r., II SA/Gl 322/11, LEX nr 1070616; w Opolu z dnia 13 listopada 2008 r., II SA/Op 181/08, LEX nr 533173; Gorzowie Wielkopolskim z dnia 29 października 2008 r., II SA/Go 450/08, LEX nr 509908). W rezultacie nie jest możliwa akceptacja legalizacji w trybie art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b. samowoli budowlanej polegającej na istotnym odstąpieniu od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, a to z uwagi na treść art. 36a ust. 1 p.b., według którego odstąpienie takie jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. (wyrok NSA w Lublinie z dnia 10 lutego 2000 r., sygn. Akt II SA/Lu 1623/98 niepubl., wyrok WSA w Warszawie z dnia 16 marca 2010r., VII SA/Wa 1327/09, LEX nr 607027 ). Nie ulega żadnej wątpliwości, że zgodnie z art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, może być zalegalizowane jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Sposób uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę uregulowany został w przepisie art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego. Tylko bowiem inwestycja nie naruszająca prawa, może być zalegalizowana przez zatwierdzenie projektu zamiennego i dalsze czynności wynikające z przepisu art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego (Por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 16 grudnia 2008 r. sygn. akt II SA/Po 679/2008, LexPolonica nr 2011977, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Natomiast art. 51 ust. 1 pkt 3 pb ma zastosowanie również, w sytuacji gdy roboty budowlane realizowane na podstawie pozwolenia na budowę zostały wykonane z istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. W tej kwestii należy podzielić stanowisko zajęte przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 7 stycznia 2009 r., sygn. akt II OSK 1723/07 (publ.: orzeczenia.nsa.gov.pl) i z dnia 8 stycznia 2010 r., II OSK 15/09 (publ. Lex nr 597313). W uzasadnieniu pierwszego orzeczenia Sąd zwrócił uwagę na powiązania, jaka zachodzą pomiędzy art. 51 ust. 1 pkt 3a art. 51 ust. 4 ustawy wskazując, że ust. 4 odnosi się do sytuacji, gdy budowa została zakończona. Natomiast w drugim z wymienionych orzeczeń NSA stwierdził, że "w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę (art. 51 ust. 1 pkt 3 p.b.) organ może nałożyć obowiązek przedstawienia projektu budowlanego zamiennego oraz, w razie potrzeby, wykonania określonych czynności lub robót budowlanych prowadzących do stanu zgodnego z prawem - tak w odniesieniu do robót budowlanych "wykonywanych" jak i do budowy już zakończonej. Z tych względów należy dojść do wniosku, że w sytuacji gdy inwestor wykonuje roboty budowlane związane ze zmianą sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę, organ nadzoru budowlanego zobligowany jest do przeprowadzenia postępowania naprawczego w oparciu o przepisy art. 50 i art. 51, nie zaś art. 71a Prawa budowlanego. Trzeba bowiem przyjąć, że taka legalizacja robót budowlanych, ze względu na ich wyższy stopień skomplikowania w rozumieniu przepisów prawa budowlanego, wyprzedza legalizację samowolnej zmiany sposobu użytkowania obiektu w zakresie uregulowanym przepisem art. 71a Prawa budowlanego, jak najprawdopodobniej miało to miejsce w przedmiotowej sprawie, czego dowodem jest pismo Z-cy Dyrektora Wydziału Urzędu Miasta "[...]"z dnia 10 czerwca 2009r.- będące odpowiedzią na wniosek inwestora "[...]" z dnia 5 czerwca 2009r. – informujące o przyjęciu zgłoszenia na podstawie art. 71.2 Prawa budowlanego. W kontekście przywołanych wyżej różnic pomiędzy stosowaniem art. 51 ust. 1 pkt 2, a pkt 3 Prawa budowlanego teza WINB w "[...]", że w sprawie decyzja winna być oparta na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego nie znajduje zastosowania. Skoro bowiem inwestor zgłosił zmianę sposobu użytkowania budynku mieszkalnego związaną z powstaniem dodatkowych samodzielnych lokali mieszkalnych, to ocena dopuszczalności takiego odstępstwa od projektu budowlanego i innych warunków pozwolenia na budowę z istoty swej ma charakter zagadnienia prawnego, a nie " określonej czynności " w rozumieniu art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego w kontekście przywołanego powyżej orzecznictwa. Zresztą nieadekwatność stanu fatycznego w niniejszej sprawie do stanu opisanego w przywołanym przez organ wyższej instancji wyroku NSA z dnia 25 lutego 2014r., II OSK 2286/12 dostrzegł WINB w "[...]"dając temu wyraz w motywach skarżonej decyzji. W rezultacie siła argumentacji powyższego wyroku z uwagi na zupełne niepodobieństwo powyższych stanów faktycznych w żadnej mierze nie może uzasadniać kwestionowanego kierunku rozstrzygnięcia w sprawie. W tej sytuacji wydanie przez PINB dla m. "[...]"decyzji w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego wraz z niepowołanym, lecz stanowiącym ich konsekwencję art. 51 ust. 4 Prawa budowlanego, prowadziło do zastosowania właściwego w sprawie przepisu. Konsekwencją pozostawania w błędzie co do przepisu, który winien być zastosowany w sprawie, jest naruszenie przez WINB w "[...]"art. 138 § 2 k.p.a., będącego podstawą rozstrzygnięcia w sprawie. W związku ze zmianą stanu prawnego, z dniem 11 kwietnia 2011 r. zmieniły się przesłanki dopuszczalności wydania przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej. Zgodnie z nowym brzmieniem art. 138 § 2 k.p.a. organ może wydać decyzję kasacyjną, gdy zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Oznacza, to, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, aczkolwiek jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą do zastosowania tego przepisu. Niezbędne jest bowiem dodatkowo wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie". Organ II instancji podał jaki jego zdaniem przepis został naruszony jednakże nie wskazał koniecznego do wyjaśnienia zakres sprawy. Należy natomiast zgodzić się z poglądem WINB w "[...]", iż w realiach niniejszej sprawy adresatem decyzji, tj. podmiotem powinności ukierunkowanych na doprowadzenie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem winni być właściciele samodzielnych lokali mieszkalnych wyodrębnionych w budynku przy ul. "[...]", a nie "[...]", tj. inwestor tegoż budynku. Czynności, o których mowa w art. 51 Prawa budowlanego jest obowiązany dokonać na swój koszt inwestor, właściciel lub zarządca obiektu budowlanego. W orzecznictwie wskazuje się, że wymienienie trzech kategorii podmiotów zobowiązanych nie oznacza, że obowiązek dokonania czynności obciąża te podmioty solidarnie. Kolejność podmiotów wskazanych w powołanym przepisie nie jest przypadkowa. Utarty jest pogląd, że w pierwszej kolejności zobowiązany do dokonania czynności jest inwestor, chyba że w okolicznościach sprawy podmiot ten w dacie orzekania już nie istnieje bądź nie ma tytułu do nieruchomości lub obiektu, który upoważniałby do wykonania czynności nakazanych decyzją. Taka sytuacja może mieć miejsce, gdy obiekt jest budowany na terenie, do którego inwestor nie ma żadnego tytułu prawnego i inwestycja jest realizowana bez zgody właściciela nieruchomości bądź gdy inwestor zbył nieruchomość, której dotyczy przedmiot postępowania, na rzecz innych osób (por. wyroki NSA: z dnia 27 marca 2007 r., II OSK 522/06, Lex nr 339391, z dnia 6 marca 2008 r., II OSK 158/07, LEX nr 468723; z dnia 10 maja 2013 r., II OSK 66/12, CBOSA; z dnia 15 maja 2012 r., II OSK 338/11, CBOSA). Zatem nie można orzec wykonania powinności, o których mowa w art. 51 Prawa budowlanego, adresując ów obowiązek wyłącznie do inwestora, jeśli w dacie orzekania nie posiada on takich uprawnień do władania obiektem budowlanym, które pozwoliłyby mu na wykonanie nakazu. Podzielić należy pogląd, w myśl którego kryterium wyboru spośród trzech wymienionych w art. 52 Prawa budowlanego podmiotów jest posiadanie tytułu prawnego umożliwiającego wykonanie decyzji (por. Z. Kostka, Prawo budowlane. Komentarz. Gdańsk 2004 str. 150). W sytuacji gdy inwestor utracił już prawo do dysponowania obiektem i nieruchomością na cele budowlane nałożenie na niego obowiązku doprowadzenia tego obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem mogłoby okazać się niewykonalne. Inwestor nie miałby żadnych własnych praw do zabudowanej nieruchomości a właściciel nie byłby związany decyzją. Obowiązek doprowadzenia należącego do niego budynku do stanu zgodnego z prawem nie wynika z faktu, że był on stroną postępowania zakończonego pozwoleniem na budowę ani z tego, że obowiązki wynikające z tej decyzji zostały na niego przeniesione, lecz z faktu, że jest on właścicielem budynku nabytego z określoną wadą prawną. Budynek ten został bowiem wzniesiony niezgodnie z decyzją o pozwoleniu na budowę i jego właściciela obciążają z tego tytułu obowiązki związane z zalegalizowaniem stwierdzonych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. Odnosząc powyższe do stanu faktycznego w niniejszej sprawie należy stwierdzić, że skoro "[...]", będący inwestorem zbył samodzielne lokale mieszkalne wraz z udziałem w prawie do nieruchomości gruntowej, jako prawie związanym z własnością owych lokali mieszkalnych, to dla umożliwienia wykonalności tej decyzji powinna ona być skierowana do wszystkich właścicieli samodzielnych lokali mieszkalnych. Przypomnieć należy, iż zasadą postępowania administracyjnego jest rozstrzyganie sprawy co do jej istoty w całości lub części albo wydanie decyzji administracyjnej kończącej sprawę w danej instancji w inny sposób (art. 104 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. k.p.a.). Decyzją w inny sposób kończącą sprawę w danej instancji jest decyzja wydana na podstawie art. 105 § 1 k.p.a., a mianowicie decyzja umarzająca postępowanie administracyjne, którą organ wydaje, gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe. W doktrynie oraz orzecznictwie sądowoadministracyjnym bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego określana jest jako brak przedmiotu postępowania, przez który należy rozumieć konkretną sprawę, w której organ administracji publicznej jest władny i jednocześnie zobowiązany do rozstrzygnięcia na podstawie przepisów prawa materialnego o uprawnieniach lub obowiązkach indywidualnego podmiotu. Dla wydania tego rodzaju decyzji konieczne jest zatem wykazanie, że w sprawie wystąpiła przesłanka bezprzedmiotowości w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a., a więc gdy brak było podstaw prawnych do merytorycznego rozpoznania danej sprawy w ogóle, bądź nie było podstaw do rozpoznania jej w drodze postępowania administracyjnego, bądź nie było podstaw do rozpoznania jej w drodze postępowania administracyjnego prowadzonego przed organem pierwszej instancji (B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz C.H. Beck, Warszawa 1998, str. 664). Analiza zgromadzonego materiału aktowego w niniejszej sprawie prowadzi do wniosku, iż PINB dla m. "[...]", ani WINB w "[...]"rozpoznający niniejszą sprawę, stosownie do poczynionych ustaleń faktycznych, nie byli upoważnieni do zastosowania przepis art. 105 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, tj. umarzenia postępowania w przedmiocie istotnych odstępstw od zatwierdzonych decyzyjnie warunków pozwolenia na budowę, co wniosek skargi o u uchylenie skarżonych decyzji i umorzenie postępowania w całości czyni niezasadnym. Kontynuując postępowanie WINB w "[...]"dokonana ponownej oceny charakteru odstępstw w aspekcie (nie)istotności robót budowlanych wykonanych przez inwestora, a zindywidualizowanych w zgłoszeniach z dnia 3 marca 2009r. i z dnia 5 czerwca 2009r., mając na uwadze poczynioną powyżej interpretację art. 51 prawa budowlanego, a następnie wyda rozstrzygnięcie nie naruszające art. 138 k.p.a. Mając powyższe na względzie Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, uchylił zaskarżoną decyzję WINB w "[...]". O wstrzymaniu wykonania zaskarżonej decyzji orzeczono na podstawie art. 152 cytowanej ustawy. O kosztach postępowania postanowiono na podstawie art. 200, 205 § 2 i 209 p.p.s.a.