II SA/Kr 966/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Anna Szkodzińska (spr.) Sędziowie : NSA Joanna Tuszyńska WSA Agnieszka Nawara - Dubiel po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 28 października 2015 r. sprawy ze skargi "K" Spółka z o.o. z siedzibą w Z. na postanowienie nr [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 12 czerwca 2015 r., znak: [...] w przedmiocie nałożenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania I. uchyla zaskarżone postanowienie; II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz strony skarżącej "K" Spółka z o.o. z siedzibą w Z. kwotę 100 zł (sto złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. II SA/Kr 966/15 Uzasadnienie Postanowieniem z dnia 18 lutego 2015 r. znak [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. , na podstawie art. art. 57 ust. 7 i art. 59f ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U.2013/1409) wymierzył spółce "A. " Sp. z o.o. z siedzibą w Z. karę z tytułu nielegalnego użytkowania budynku wystawienniczo-edukacyjnej stanowiącego część realizowanej inwestycji pod nazwą zadania: Budowa zespołu budynków usługowych obejmującego: budynek wystawienniczo - edukacyjny z częścią administracyjną, gastronomiczną, handlową wraz z instalacjami wewnętrznymi oraz budowy układu komunikacji wewnętrznej, realizowanego na podstawie decyzji Starosty S. z dnia 8.11.2013r., znak: [...] oraz z dnia 26.09.2014 r. z znak: [...] o zmianie w/w decyzji. W uzasadnieniu organ podał: W dniach 5 i 15 stycznia 2015 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. przeprowadził kontrole budowy inwestycji. Stwierdzono, że inwestor przystąpił do użytkowania budynku wystawienniczo - edukacyjnego stanowiącego część obiektu realizowanego na podstawie w/w decyzji o pozwoleniu na budowę. W budynku rozpoczęto prowadzenie działalności gospodarczej polegającej na udostępnianiu ludziom do zwiedzania części wystawienniczo – edukacyjnej wyposażonej w urządzenia medialne, jak również szatni i pomieszczeń sanitarnych WC. Zwiedzanie ekspozycji było możliwe po dokonaniu zakupu w kasie budynku komiksu, co w opinii PINB stanowiło formę biletowania zwiedzania udostępnionej ekspozycji. Inspektorzy dokonali w kasie zakupu komiksu, uzyskując paragon fiskalny i wraz z grupą ludzi (turystów) z przewodnikiem wpuszczeni zostali do pomieszczeń, w których umieszczone są makiety przedstawiające szczyty najwyższych gór stosownie wyposażonych w dodatkowe urządzenia medialne. Wykonano też zdjęcia przedstawiające stan faktyczny w obiekcie, czynną kasę, szatnię i udostępnione do użytkowania sanitariaty. Spółki "A. " wyjaśniła, że nie przystąpiono do użytkowania przedmiotowego budynku, lecz przeprowadza się jedynie test. Spółka, w celu przeprowadzenia testów zainstalowanych urządzeń (zwłaszcza innowacyjnego systemu grzewczo-wentylacyjnego) i promocji całego przedsięwzięcia zorganizowała od dnia 28 grudnia 2014 r. "Dni testowe" polegające na udostępnieniu części ekspozycji dla publiczności. Wejścia publiczności odbywały się pod ścisłą kontrolą wolontariuszy działających z ramienia Spółki i tylko w pełnych godzinach. W kasie odbywała się sprzedaż komiksu, ale zakup był dobrowolny. Biletów nie sprzedawano, bo obiekt nie był uruchomiony. Przesłuchani w sprawie na wniosek Spółki świadkowie potwierdzili, że obiekt jest zwiedzany od 28 grudnia 2014 r. grupami, po wcześniejszym uzgodnieniu terminu i pod warunkiem zakupu komiksu oraz że powyższe ma przyczynić się do sprawdzenia funkcjonowania ogrzewania i wentylacji. Ustawa Prawo budowlane nie zawiera legalnej definicji pojęcia ,,użytkowania" obiektu budowlanego", ale przyjąć należy, że przystąpienie do użytkowania w myśl art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego to faktyczne rozpoczęcie korzystania z obiektu lub jego części. Fakt przystąpienia do użytkowania obiektu potwierdzają też publikacje prasowe i internetowe. Bezsporny jest też fakt, że inwestor w dniu otwarcia "Dni testowych" nie dysponował decyzją o pozwoleniu na użytkowanie, do uzyskania której był zobowiązany. Z decyzji o pozwoleniu na budowę wynika, że zamierzenie inwestycyjne należy do kilku kategorii: XVII (budynki handlu, gastronomii i usług jak: sklepy, centra handlowe, domy towarowe, hale targowe, restauracje, bary, kasyna, dyskoteki, warsztaty rzemieślnicze, stacje obsługi pojazdów, myjnie samochodowe, garaże powyżej dwóch stanowisk, budynki dworcowe) oraz XXVI (sieci, jak: elektroenergetyczne, telekomunikacyjne, gazowe, ciepłownicze, wodociągowe, kanalizacyjne oraz rurociągi przesyłowe), którym przypisano różne współczynniki.. Inwestor przystąpił do użytkowania części zrealizowanej inwestycji w postaci obiektu budowlanego - budynku wystawienniczo - edukacyjnego wraz z infrastrukturą niezbędną do korzystania z przedmiotowego obiektu. Jest to obiekt kategorii XVII, dla którego współczynnik (k) wynosi 15. Kubatura obiektu to 7878,76 m3 (wg danych z projektu budowlanego str. 165, 173), zatem współczynnik wielkości obiektu (w) to 2. Kara z tytułu nielegalnego użytkowania wyniesie: 500 (s) x 15 (k) x 2 (w) x 10 = 150.000.00 zł. W zażaleniu na to postanowienie Spółka "A. " zarzuciła naruszenie art. art. 57 ust. 7, 59a, 59 c, 59d, 81a ustawy Prawo budowlane poprzez błędne przyjęcie, iż nastąpiło przystąpienie do użytkowania, naruszenie art. art. 9, 10, 67, 79 107 § 1 i § 3, art. 75, art. 7 i 77 kpa. W uzasadnieniu wskazano, że inspektorzy przybyli w dniu 5 stycznia 2015 r. do obiektu incognito, a więc prywatnie i bez wiedzy inwestora zebrali wykorzystany później materiał. Również po wszczęciu postępowania nie zawiadomiono strony o oględzinach w dniu 15 stycznia 2015 r., z których organ sporządził jedynie notatkę urzędową. O ile kontrola ta miałaby stanowić następstwo wniosku o pozwolenie na użytkowanie, to została przeprowadzona niezgodnie z art. 59 a i art. 81a ust. 1 Prawa budowlanego,- bez uprzedniego zawiadomienia inwestora, jeśli zaś następstwa tego nie stanowiła, to nie mogła być przeprowadzona, bo winna być przeprowadzona wizja lub oględziny, o których Spółka winna być zawiadomiona. Wadliwe jest ustalenie co do przystąpienia do użytkowania. Twierdzenie organu, jakoby zakup komiksu był dla zwiedzających obowiązkowy a jego sprzedaż stanowiła formę biletowania nie znajduje uzasadnienia. Stwierdzenie przystąpienia do użytkowania wymaga ustalenia, że inwestor w określony i trwały sposób korzysta z obiektu budowlanego. Funkcjonowanie obiektu przed uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie nie miało takiego charakteru, miało bowiem służyć sprawdzeniu rozwiązań funkcjonalnych. Postanowienie nie zostało należycie uzasadnione, nie wyjaśniono dlaczego "podstawę uzasadnienia stanowi tylko jeden dowód z przesłuchania świadka, nie odniesiono się do uwag inwestora, uzasadnienie zawiera sprzeczności, a nadto zostało sporządzone w oparciu o orzeczenie sądu administracyjnego wydane w innej sprawie - a to narusza art. 107 kpa w zw. z art. 153 ppsa. Postanowieniem z dnia 12 czerwca 2015 r. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. , na podstawie art. 138§ 1 pkt 1 w zw. z art. 144 kpa zaskarżone postanowienie utrzymał w mocy. Organ odwoławczy wskazał, że dokonał oceny prawidłowości postępowania organu I instancji i zasadności wydanego postanowienia na podstawie akt przekazanych wraz z zażaleniem. Wyjaśnił, że protokół kontroli z dnia 5 stycznia 2015 r., w którym potwierdzono fakt przystąpienia do użytkowania obiektu, stanowi dokument urzędowy o którym mowa w art. 76 kpa. Dokument ten stanowił wystarczającą podstawę do wydania postanowienia na podstawie art. 59f ust. 1 Prawa budowlanego. Ponieważ jednak inwestor w piśmie z dnia 7 stycznia 2015 r. zanegował "dowód urzędowy", organ I instancji przeprowadził dalsze postępowanie dowodowe. Zgromadzony materiał zdjęciowy, fakt zakupu komiksu i treść notatki z 15 stycznia 2015 r. potwierdzają ustalenia zawarte w protokole z 5 stycznia 2015 r. Również organ odwoławczy podjął działania w celu zweryfikowania faktu przystąpienia do użytkowania przedmiotowego obiektu. Na stronach internetowych Centrum [...] organ odwoławczy znalazł informacje, ze w dniach 26 maja 2015 r. i w dniach 30 maja – 1 czerwca 2015 odbyły się imprezy okolicznościowe z okazji Dnia Matki i Dnia Dziecka. W dniu 11 czerwca 2015 r. wykonano stosowne wydruki ze strony internetowej Centrum które następnie zostały włączone do akt niniejszej sprawy. Konieczne jest odróżnienie testowania samego budynku od testowania maszyn i urządzeń w nim znajdujących się. Testowanie instalacji budynku byłoby możliwe, jednakże musiałoby się to odbywać bez udziału osób zwiedzających. Niedopuszczalnym jest próbne otwarcie obiektu dla zwiedzających. Opisanego stanu nie można traktować jak przygotowania do użytkowania, bo faktycznie rozpoczęto korzystanie z obiektu i stan ten jest kontynuowany. Użytkowanie obiektu budowlanego nie musi mieć charakteru trwałego i pełnego, bowiem podstawę nałożenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania stanowi przystąpienie do użytkowania choćby części obiektu. Organ I instancji prawidłowo wyliczył wysokość kary przyjmując właściwe wskaźniki. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Spółka z o.o .A. " zarzuciła naruszenie przepisów wskazanych w zażaleniu, a także naruszenie przez organ odwoławczy art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 6,7,8,9,77 kpa, art. 10 § 1 kpa, art. 107 § 3 kpa. Wniosła o uchylenie postanowień organów obu instancji. W uzasadnieniu skargi powtórzono wywody zażalenia. Podkreślono, że stan faktyczny sprawy nie został należycie ustalony, bowiem w sprawie brak było dowodu na to, że przystąpiono do użytkowania obiektu. Działania organu I instancji były bezprawne, co wykazywano w zażaleniu. Informacje uzyskanie przez organ odwoławczy ze strony internetowej są bezwartościowe, ponieważ obiekt w tym czasie posiadał już prawomocne pozwolenie na użytkowanie, a okoliczność ta była wskazywana w zażaleniu. Nadto organ odwoławczy nie zweryfikował prawidłowości wyliczenia kary, ponieważ w aktach brak jest jakichkolwiek materiałów, na podstawie których mógłby to uczynić. Dowody oferowane przez skarżącą Spółkę, w tym zeznania świadków, nie zostały omówione, a uzasadnienie skarżonego postanowienia nie spełnia wymogów art.107 § 3 kpa. Wojewódzki Inspektor |Nadzoru Budowlanego wniósł o oddalenie skargi podtrzymując motywy swego rozstrzygnięcia. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył: Kompetencje sądów administracyjnych określają przede wszystkim przepisy art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, oraz art. 3 – 5, art. 134 i 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Z przepisów tych wynika, że sądowa kontrola działalności administracji publicznej sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, zadaniem więc sądu administracyjnego rozpoznającego skargę na akt administracyjny jest ocena zgodności z prawem tego aktu. Dokonując tej oceny sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi, ani powołaną podstawą prawną. Granice sądowej kontroli ograniczają tylko granice sprawy i zakaz orzekania na niekorzyść skarżącego przy braku przesłanek do stwierdzenia nieważności aktu. Wyrok Sądu stanowi wynik uwzględnienia tylko jednego z licznych zarzutów skargi. Zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postepowaniu przed sądami administracyjnymi (ppsa) zaskarżona decyzja (postanowienie) podlega uchyleniu w razie stwierdzenia takiego naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Skarżąca spółka kwestionuje sposób, w jaki organ I instancji zgromadził materiał dowodowy, nie przeczy jednak podstawowym faktom, które zostały ustalone. Zaznaczyć przy tym trzeba, że nie chodzi tu o wniosek, który ostatecznie został sformułowany, lecz o okoliczności, które w sprawie są dość oczywiste. Nie ma więc sporu co do tego, że od dnia 28 grudnia 2014 r., zgodnie z publiczną zapowiedzią w ulotce, rozpoczęły się "Dni testowe" Centrum Górskiego, które były dniami otwartymi dla publiczności. Od w/w dnia udostępniono do zwiedzania salę wystawienniczo – edukacyjną, odpowiednio wyposażoną , uruchomiono sanitariaty i kasę, w której sprzedawano komiksy. Do budynku przybywali zwiedzający, nabywali komiksy, zapoznawali się z ekspozycją. Wymienione okoliczności potwierdzili wszyscy świadkowie zawnioskowani przez stronę skarżącą. Na kanwie opisanego stanu organy sformułowały wniosek, że z dniem 28 grudnia 2014 r. przystąpiono do użytkowania obiektu. Wniosek ten jest prawidłowy. Bez wpływu na jego zasadność pozostaje to, czy sprzedaż komiksów była formą "biletowania" czy nie, czy zwiedzanie odbywało się w nadzorowanych grupach czy swobodnie, czy udostępnianie budynku dla publiczności nazywano "dniami testowymi" czy "dniami otwartymi", wreszcie czy inwestorowi przyświecały inne intencje. W szczególności eksponowana w toku postępowania administracyjnego i w skardze okoliczność, że zamiarem Spółki było przetestowanie innowacyjnych urządzeń technicznych ( systemu wentylacyjno - grzewczo – chłodzącego) w żadnej mierze nie obala ustalenia co do przystąpienia do użytkowania obiektu. Budynek wystawienniczo – edukacyjny został otwarty do zwiedzania zgodnie z założeniem, a tego faktu nie sposób inaczej interpretować jak tylko jako przystąpienie do jego użytkowania. Obowiązki inwestora związane z zamiarem przystąpienia do użytkowania obiektu są szczegółowo określone (w tym konieczność uzyskania pozwolenia na użytkowanie) . Od tych obowiązków nie zwalnia inwestora zamiar przeprowadzenia testów urządzeń w bardziej dogodnych warunkach. Projekt budowalny winien zawierać takie rozwiązania, które pozwalają na przeprowadzenie ewentualnych testów i regulację urządzeń niezależnie od udostępnienia obiektu do docelowego użytkowania, zwłaszcza polegającego otwarciu obiektu dla publiczności. Odwrócenie kolejności opisanych działań zaprzecza sensowi regulacji dotyczącej pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego. Czynność podjęta przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w dniu 5 stycznia nie była z pewnością "obowiązkowa kontrolą", o której mowa w art. 59 Prawa budowlanego, a która stanowi następstwo złożenia wniosku o pozwolenie na użytkowanie. Celem obowiązkowej kontroli jest, stosownie do art. 59a ust. 2 ustawy, sprawdzenie spełnienia warunków dla wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, a więc przede wszystkim sprawdzenie zgodności obiektu budowlanego z projektem zagospodarowania działki lub terenu, zgodności obiektu budowlanego z projektem architektoniczno-budowlanym w określonym zakresie, także uporządkowania terenu budowy, a nie sprawdzenie czy obiekt jest użytkowany. Czynność zatem z dnia 5 stycznia 2015 r. miała charakter kontrolny i podjęta została w ramach uprawnień wynikających z art. 81a Prawa budowlanego. Protokół został podpisany przez wiceprezesa zarządu skarżącej Spółki i jest to stan – zdaniem Sądu – odpowiadający dyspozycji art. 81a. Podkreślić przy tym należy, że w/w przepis stanowi lex specialis w stosunku do przepisów kpa w zakresie zawiadamiania o kontroli. Jak wskazał do NSA w wyroku z dnia 21 listopada 2014 r. II OSK 1186/.13 "do prowadzonego w oparciu o ten przepis postępowania kontrolnego nie mają zastosowania przepisy kpa dotyczące zawiadomienia o terminie kontroli (art. 79 kpa). Co więcej, w przypadku, gdy celem tych czynności jest ustalenie, czy obiekt jest użytkowany bez uzyskania pozwolenia właściwego organu, uprzedzenie inwestora o terminie kontroli byłoby niezasadne, dawałoby mu bowiem możliwość odpowiedniego przygotowania obiektu na czas kontroli. W takiej sytuacji udowodnienie nielegalnego użytkowania obiektu byłoby niemożliwe, gdyż wystarczyłoby, aby naruszający prawo zaprzestał użytkowania na czas przeprowadzenia oględzin, a następnie nadal nielegalnie użytkował obiekt". Pozostałe materiały dowodowe (fotografie, dowody zakupu komiksu, zeznania świadków) mieszczą się w kategoriach określonych przepisami art. 75 § 1 kpa. Czynność przeprowadzona w dniu 15 stycznia 2015 r. polegająca na naocznym stwierdzeniu, że obiekt nadal jest użytkowany nie wymagała sporządzenia protokołu, ani uprzedzenia skarżącej Spółki, w istocie bowiem nie była oględzinami. Dla czynności tej wystarczające było sporządzenie stosowej adnotacji – zgodnie a art. 72 kpa. Zarzut jakoby naruszone zostały istotnie prawa strony skarżącej Spółki nie jest uzasadniony. Prawdą jest, że organ odwoławczy nie zawiadomił Spółki o zakończeniu postępowania zażaleniowego, choć zebrał swój własny materiał dowodowy. Rzecz jednak w tym, że okoliczność ta dla rozstrzygnięcia pozostała obojętna. To, że wedle organu odwoławczego obiekt nadal (po dacie decyzji organu I instancji) jest nielegalnie użytkowany nie miało znaczenia, skoro fakt rozpoczęcia użytkowania bez uzyskania pozwolenia na użytkowanie był już prawidłowo ustalony. W konsekwencji bez znaczenia też pozostaje to, że - jak twierdzi Spółka – w tym czasie dysponowała już ostatecznym pozwoleniem na użytkowanie wydanym w dniu 6 lutego 2015 r. Niewątpliwe jest, że w sprawie zachodziły warunki uzasadniające wymierzenie kary w trybie art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego, a żaden z zarzutów skargi do tej kwestii się odnoszący nie zasługuje na uwzględnienie. Za uzasadnione natomiast uznać należy prezentowane w skardze wątpliwości co do wyliczenia wysokości kary. Po pierwsze ustaleń organów co do składowych przyjętych do wyliczeń nie sposób zweryfikować. Jak wynika z uzasadnienia postanowienia organu I instancji składowe te ustalono na podstawie projektu budowlanego, którego jednak w aktach nie ma. Organ II instancji, choć deklaruje, że dokonał sprawdzeń w tej mierze, faktycznie projektem tym nie dysponował (nie został mu przekazany wraz z zażaleniem), jego pewność zatem co do prawidłowości wyliczenia kary nie jest uzasadniona. Po wtóre nie przeprowadzono analizy charakteru obiektu, którego postępowanie dotyczy. Taka analiza zaś, przeprowadzona w kontekście zapisów projektu całego obiektu, składającego się z wielu części, jest konieczna. Bez takiej analizy zaliczenie budynku wystawienniczo – edukacyjnego, w którym realizowana jest tylko i wyłącznie funkcja odpowiadająca jego nazwie, do kategorii XVII określonej w załączniku do ustawy Prawo budowlane (budynku handlu, gastronomii i usług) , a nie do kategorii IX ( budynki kultury, nauki i oświaty) jest przedwczesne. Od kategorii obiektu zależy zaś wysokość kary. Konieczność należytego wyjaśnienia tych kwestii uzasadnia potrzebę uchylenia zaskarżonej decyzji. Dlatego na podstawie art. 145 § 1 pkt 1c ppsa orzeczono jak w punkcie I wyroku. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 w/w ustawy.