II SA/Lu 503/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Wieczorek-Zalewska, Sędziowie Sędzia NSA Witold Falczyński, Sędzia NSA Grażyna Pawlos-Janusz (sprawozdawca), Protokolant Referent Bartłomiej Maciak, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 17 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi L.-P. Spółki [...] z siedzibą w [...] i L. S. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wykonania ogrodzenia oddala skargę. W dniu 30 stycznia 2014 r. wpłynął do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w L. wniosek Związku Komunalnych Gmin z siedzibą w B. (dalej także: "Związek") o wszczęcie postępowania i wydanie decyzji nakazującej rozbiórkę budowli ziemnej i instalacji oporowych wzniesionych na działkach nr [...], nr [...] i nr [...] oraz ogrodzenia na granicy pomiędzy działkami nr [...] i nr [...] a działką nr [...]. Zdaniem Związku, wysokość ogrodzenia od strony jego działki nr [...] przekracza wysokość 2,20 m, dopuszczalną przepisami prawa, a wysokość opisanego ogrodzenia waha się od 2,20 do 2,70 m. W związku z tym organ pierwszej instancji wszczął postępowanie administracyjne w sprawie wykonania opisanego ogrodzenia, którego inwestorem jest [...] sp. z o.o. z siedzibą w N. (dalej także: "Spółka"). W dniu 2 grudnia 2014 r. pracownicy organu pierwszej instancji przeprowadzili oględziny, podczas których ustalono, iż przedmiotowe ogrodzenie wybudowane jest pomiędzy działkami nr [...] a działką nr [...]. Wykonane jest ono z blachy stalowej trapezowej i przymocowane do słupków stalowych z kształtownika stalowego obsadzonego w gruncie. Wysokość ogrodzenia od strony działki nr [...] wynosi od zachodu 2,70 m i schodzi w kierunku wschodnim do wysokości 2,13 m. Różnica w wysokości spowodowana jest ukształtowaniem terenu tej działki. Natomiast jego wysokość od strony działek inwestora nr [...] i nr [...] wynosi 2,00 m. W tej sytuacji organ pierwszej instancji decyzją z dnia 8 stycznia 2015 r., znak: [...], umorzył postępowanie w sprawie jako bezprzedmiotowe na podstawie art. 105 § 1 K.p.a. Organ stwierdził, że ze względu na ukształtowanie terenu wysokość omawianego ogrodzenia od strony działki sąsiedniej nr [...] jest większa niż 2,20 m, nie ma to jednak znaczenia dla rozstrzygnięcia. W ocenie organu, wobec braku określenia w przepisach ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r. poz. 1409 ze zm.) sposobu ustalenia wysokości ogrodzenia należy uznać, że inwestor w sytuacji, jak ma miejsce w sprawie, nie ma obowiązku dostosowania wysokości planowanego ogrodzenia do terenu działki sąsiedniej nr [...]. Oznacza to, że nie zachodzą okoliczności uprawniające organ nadzoru budowlanego do nakazania rozbiórki tego ogrodzenia na podstawie art. 51 Prawa budowlanego ani też prowadzenia tzw. postępowania legalizacyjnego określonego tym przepisem. Odwołanie od tej decyzji wniósł Związek – właściciel działki nr [...], zarzucając organowi pierwszej instancji naruszenie art. art. 6, 7, 10 § 1, 77 § 1 i 107 § 3 K.p.a. oraz art. 30 ust. 1 pkt 3 i art. 51 ustawy Prawo budowlane. Decyzją z dnia 8 maja 2015 r., znak: [...], [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego [...], na podstawie art. 138 § 2 K.p.a., uchylił wskazaną decyzję organu pierwszej instancji w całości i przekazał sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia. Uzasadniając to rozstrzygnięcie organ odwoławczy wskazał, że co do zasady dla spełnienia warunku określonego w art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowalnego wystarczy zachowanie wskazanej w tym przepisie wysokości ogrodzenia, to jest maksymalnie 2,20 m mierzonej od poziomu gruntu na działce inwestora. Jednak zdaniem organu, aby taka sytuacja mogła zaistnieć, na działce inwestora nie może być zmienione naturalne, dotychczas istniejące, ukształtowanie jej terenu na przykład poprzez podwyższenie poziomu terenu przez nawiezienie ziemi. Organ drugiej instancji podkreślił, że w jego ocenie zgromadzony materiał dowodowy świadczy o tym, iż w niniejszej sprawie nastąpiło takie właśnie sztuczne, celowe podwyższenie poziomu działek inwestora. Z tego względu obowiązkiem organu pierwszej instancji będzie wnikliwe ustalenie wszystkich istotnych okoliczności w sprawie i w zależności od ich wyniku podjęcie stosownego rozstrzygnięcia. Skargę do Sądu na powyższą decyzję organu odwoławczego złożyła Spółka oraz L. S.. Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucili naruszenie: 1) art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, przez uznanie, że wysokość ogrodzenia wykonanego przez inwestora, należy liczyć od strony sąsiedniej działki, mimo że inwestor wcześniej w oparciu o legalne zgłoszenie robót budowlanych, dokonał utwardzenia działki, co spowodowało jej wyniesienie; 2) art. 10 ust. 7 w zw. z art. 1 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy z dnia z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym (Dz.U. z 2012 r. poz. 1137 ze zm.) w zw. z pkt 1 załącznika nr 4 do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach (Dz.U. nr 220, poz. 2181 ze zm.), przez bezzasadne uznanie, że wykonane przez inwestora osłony przeciwhałasowe (mylnie nazywane przez organ ogrodzeniem), inwestora będącego zarazem zarządcą strefy ruchu uprawnionym do wybudowania osłon przeciwhałasowych w strefie ruchu (i zlokalizowanej w jej strefie drodze wewnętrznej) nie są osłonami przeciwhałasowymi, gdy żadne przepisy nie przewidują, jakie wymagania mają spełniać osłony przeciwhałasowe; 3) art. art. 6, 7, 75 § 1 i 77 § 1 K.p.a., przez pominięcie twierdzeń strony, że wybudowane przez nią osłony przeciwhałasowe, zrealizowane zostały legalnie przez zarządcę strefy ruchu, uprawnionego do ich wybudowania, bez dokonywania zgłoszenia lub uzyskiwania pozwolenia na budowę, oraz pominięcie wniosków dowodowych strony postanowieniem z dnia 5 maja 2015 r. odmawiającym przeprowadzenia dowodów. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Dodatkowo, odnosząc się do zarzutów skargi, organ wskazał, że zakres dokonanego przez Spółkę zgłoszenia, wbrew twierdzeniu skarżących, nie wskazuje, iż zgłoszeniem tym miało być objęte również podwyższenie działki nr [...] i części działki nr [...]. Jednocześnie organ stwierdził, że w sprawie robót budowlanych związanych z utwardzeniem działek nr [...] i nr [...] realizowanych na podstawie zgłoszenia, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w L. prowadzi odrębne postępowanie administracyjne znak: [...]. Nadto, jak wskazał organ odwoławczy, budowa ekranów akustycznych, o których mowa w skardze wymaga uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę. W piśmie procesowym z dnia 17 grudnia 2015 r., złożonym na rozprawie, skarżący wycofali zarzuty skargi oznaczone punktami 2) i 3), przyznając, że wykonano ogrodzenie, a nie ekran akustyczny. Strona skarżąca wniosła również o: - dopuszczenie dowodu uzupełniającego z dokumentu, to jest z postanowienia Burmistrza [...] z dnia 24 listopada 2015 r., znak: [...], na okoliczność zawisłości postępowania administracyjnego, którego przedmiotem jest rozgraniczenie działek nr [...] i nr [...] z działką nr [...]; - zawieszenie postępowania sądowego z uwagi na toczące się postępowania administracyjne przed: a) Powiatowym Inspektorem Nadzoru Budowlanego w L., znak: [...], którego przedmiotem jest legalizacja utwardzenia, którego podbudowa z krawężników, jest mylnie wliczana przez organ drugiej instancji do wysokości ogrodzenia; b) Burmistrzem [...], znak: [...], której przedmiotem jest rozgraniczenie m.in. działek nr [...] i nr [...] z działkami nr [...]. Skarżący zarzucili nadto, że treść odpowiedzi na skargę świadczy o tym, iż organ odwoławczy podjął próbę prawnie niedopuszczalnego uzupełnienia zaskarżonej decyzji na etapie postępowania sądowego. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna. Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowi art. 138 § 2 K.p.a. w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 3 grudnia 2010 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 6, poz. 18 ze zm.), która weszła w życie w dniu 11 kwietnia 2011 r. Zgodnie z dyspozycją powołanego przepisu, organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Z akt administracyjnych sprawy wynika, że w dniu 2 grudnia 2014 r. przeprowadzone zostały przez pracowników organu pierwszej instancji oględziny, w toku których stwierdzono, że ogrodzenie o długości 110 m pomiędzy działkami [...], [...] a działką [...] wykonane jest z blachy trapezowej przymocowanej do słupków stalowych obsadzonych w gruncie, o wysokości od strony działek nr [...] - ok. 2,0 m, zaś od strony działki [...] ogrodzenie ma wysokość średnio około 2,70 m od strony wschodniej i w kierunku zachodnim działki (w kierunku końcowej części działki nr [...]) wysokość obniża się do 2,13 m. Przedmiotowe ogrodzenie przytwierdzone jest do cokołu betonowego, stanowiącego krawężnik typu ciężkiego, który stanowi jednocześnie opór dla podbudowy pod utwardzenie działek nr [...] Okoliczności te potwierdza znajdująca się w aktach administracyjnych organu pierwszej instancji dokumentacja fotograficzna stanowiąca załącznik do protokołu oględzin z dnia 2 grudnia 2014 r. Wzdłuż omawianego ogrodzenia, na jego długości od strony działki nr [...], jest rozciągnięta siatka o wysokości 1,55 m. Z przepisów art. 29 ust. 1 pkt 23 i art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowalne wynika, że zgłoszenia właściwemu organowi wymagają ogrodzenia o wysokości powyżej 2,20 m oraz wznoszone od strony dróg, ulic, placów torów kolejowych i innych miejsc publicznych. W aktach administracyjnych sprawy znajduje się pismo Z. B. z dnia 8 października 2014 r., z którego wynika, że na działkach nr ewid.[...] i [...] została wykonana budowla ziemna polegająca na wybudowaniu na nich nasypu z celowo nawiezionej ziemi, piachu i gruzu, zakończona pionowym murem oporowym na całej długości granicy z działką nr [...]. W piśmie tym wskazano również, że w wyniku wykonania budowli ziemnej podniesione zostały rzędne geodezyjne tych działek, a tym samym ich poziom w stosunku do działki nr [...] od kilkunastu do 80 cm. Poza sporem jest również, że w trakcie dokonanych w dniu 2 grudniu 2014 r. oględzin przez upoważnionych przedstawicieli PINB w L. w odrębnie przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym dotyczącym sprawy wykonania budowli ziemnej na działkach o nr ewid.[...] i [...] oraz muru oporowego na tych działkach wzdłuż granicy z działką o nr ewid.[...], przedstawiciel Związku oświadczył, że działki nr [...] były na podobnym poziomie z działką nr [...], zaś obecnie ich poziom został wyniesiony średnio około 70 cm. Wskazać trzeba, że ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane nie wskazuje sposób precyzyjny, jak należy ustalać wysokość zrealizowanego przez inwestora ogrodzenia. Z powołanych wyżej przepisów tej ustawy wynika, że budowa ogrodzeń o wysokość przekraczającej 2,20 m wymaga w każdym wypadku zgłoszenia, niezależnie od usytuowania ogrodzenia. W orzecznictwie sądowym utrwalone jest jednak zapatrywanie, że wysokość ogrodzenia mierzona być musi od miejsca, w którym rozpoczęto jego wznoszenie, co oznacza, iż należy wykluczyć możliwość pomiaru jedynie od strony działki inwestora, który zmienił ukształtowanie terenu (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 18 czerwca 2013 r., II SA/Lu 619/12, niepubl., dostępny na stronie internetowej: www.orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej: CBOSA). Podkreślenia więc wymaga, iż gdyby okazało się, że istotnie inwestor ogrodzenia podniósł poziom terenu działek nr [...] i nr [...], to z uwagi na podwyższenie terenu wysokość tego ogrodzenia w odniesieniu do naturalnego poziomu granicy działki nr [...] przekraczałaby dopuszczalną dla ogrodzeń realizowanych bez wymaganego zgłoszenia wysokości, która wynosi 2,20 m. Oczywistym jest więc, że wspomniana okoliczność ma istotny charakter dla wyniku sprawy, albowiem bez jej wnikliwego wyjaśnienia nie jest możliwe wydanie prawidłowego, to jest zgodnego z przepisami prawa materialnego i procesowego, rozstrzygnięcia. W rozpoznawanej sprawie nie budzi wątpliwości, że organ pierwszej instancji nie wyjaśnił należycie opisanej wyżej okoliczności, naruszając tym samym art. art. 7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 K.p.a. Powyższe uchybienie stanowiło wystarczającą podstawę uchylenia decyzji organu pierwszej instancji i przekazania temu organowi sprawy do ponownego rozpatrzenia w oparciu o treść art. 138 § 2 K.p.a. Organ pierwszej instancji wydał bowiem decyzję o umorzeniu postępowania w niniejszej sprawie z naruszeniem przepisów postępowania, podczas gdy konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Niewątpliwie organ drugiej instancji nie mógł wyeliminować w trybie art. 136 K.p.a. tego uchybienia we własnym zakresie, gdyby to bowiem uczynił naruszyłby tym samym wynikającą z art. 15 K.p.a. zasadę dwuinstancyjności. Należy w tym miejscu podkreślić, że wydana na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. decyzja kasacyjna organu odwoławczego jest rozstrzygnięciem procesowym, które nie przesądza o istocie sprawy administracyjnej, a tym samym nie kształtuje stosunku materialnoprawnego. Jej następstwem jest powrót sprawy na drogę postępowania przed organem pierwszej instancji, który na nowo ustala zarówno faktyczny, jak i prawny stan sprawy. Z tego względu organ pierwszej instancji nie może zostać skutecznie związany ocenami prawnymi organu odwoławczego co do wykładni prawa materialnego wyrażonymi w decyzji wydanej na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. Skoro bowiem organ pierwszej instancji na nowo prowadzić będzie postępowanie, to dokonana przezeń ocena prawna będzie uzależniona od przyszłych ustaleń faktycznych. Ponownie zatem należy podkreślić, że organ odwoławczy w zaskarżonej dokonał prawidłowej oceny sprawy i mając na uwadze dostrzeżone uchybienia organu pierwszej instancji, wydał rozstrzygnięcie kasacyjne, o jakim mowa w art. 138 § 2 K.p.a. Niezasadny był wniosek strony skarżącej o przeprowadzeniu dowodu uzupełniające z dokumentu. W świetle art. 106 § ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej: "P.p.s.a.") sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Zdaniem Sądu, w rozpoznawanej sprawie nie zachodziła potrzeba wyjaśnienia istotnej wątpliwości, o jakiej mowa w tym przepisie. Wskazany przez stronę skarżącą akt administracyjny potwierdza jedynie wszczęcie na wniosek skarżących postępowania rozgraniczeniowego dotyczącego działek nr [...] i nr [...] z działką nr [...]. Nie budzi jednak wątpliwości, że postępowanie to zostało wszczęte w dniu 24 listopada 2015 r., a więc już po wydaniu zaskarżonej decyzji. Zasadą jest przy tym, że sąd administracyjny ocenia zaskarżony do niego akt mając na uwadze stan faktyczny i prawny istniejący w dniu wydania tego aktu. Dopuszczenie tego dokumentu jako dowodu nie prowadziłoby nadto do wyjaśnienia jakichkolwiek okoliczności, skoro potwierdza on jedynie wszczęcie odrębnego postępowania administracyjnego. Bezzasadny był także wniosek o zawieszenie postępowania sądowego na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 P.p.s.a. Przepis ten stanowi, że sąd może zawiesić postępowanie z urzędu jeżeli rozstrzygnięcie sprawy zależy od wyniku innego toczącego się postępowania administracyjnego, sądowoadministracyjnego, sądowego, przed Trybunałem Konstytucyjnym lub Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Z powyższego wynika, że zawieszenie postępowania w przypadku określonym w art. 125 § 1 pkt 1 P.p.s.a. jest fakultatywne, a o zawieszeniu postępowania decydują względy celowościowe, przy czym ocena tej celowości należy do sądu. Przyjmuje się przy tym, że przez zagadnienie wstępne (kwestię prejudycjalną) rozumie tylko taką przeszkodę powstającą lub ujawniającą się w toku postępowania sądowego, której usunięcie jest niezbędne z punktu widzenia możliwości prawidłowej realizacji celu postępowania sądowoadministracyjnego, gdyż ma bezpośredni wpływ na wynik tego postępowania (zob. M. Jagielska, A. Wiktorowska, K. Wojciechowska, w: R. Hauser, M. Wierzbowski, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2013, s. 527 i n. wraz z powołanym orzecznictwem sądowym). Wskazać trzeba, iż organy nadzoru budowlanego ustalając przebieg granicy pomiędzy działkami gruntu opierały się na danych zawartych w aktualnych dokumentach geodezyjnych. W sytuacji, gdy organy te dysponują kopią mapy zasadniczej, przyjętej do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego, co stwierdza klauzula właściwego organu, to brak było podstaw do podważania przez nie przebiegu zaznaczonych na mapie granic. Z uwagi zatem na wynikający z zaskarżonej decyzji obowiązek ponownego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy w jej całokształcie przez organ pierwszej instancji, rzeczą tego organu będzie rozważenie w przyszłości zasadności ewentualnego zawieszenia postępowania wobec toczącego się postępowania rozgraniczeniowego. Z tych samych względów Sąd nie dopatrzył się podstaw do zawieszenia postępowania sądowego w związku z toczącym się postępowaniem odrębnym w sprawie robót budowlanych związanych z utwardzeniem działek nr [...] i nr [...] realizowanych na podstawie zgłoszenia, prowadzonym przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w L.. Nadto należy podkreślić, że organ odwoławczy w odpowiedzi na skargę odniósł się merytorycznie do zarzutów podniesionych w skardze. Wbrew twierdzeniom strony skarżącej, nie można więc stwierdzić, by stanowiło to prawnie wadliwe usunięcie braków zaskarżonej decyzji. Niezależnie od tego wskazać trzeba, że w ocenie Sądu treść uzasadnienia tej decyzji odpowiada wymogom art. 107 § 3 K.p.a. Mając powyższe na uwadze, wobec braku podstaw do uwzględnienia skargi, Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. skargę oddalił.