II GSK 3213/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Marzenna Zielińska (spr.) Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. NSA Stanisław Śliwa Protokolant Tomasz Haintze po rozpoznaniu w dniu 13 października 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Szkoły A od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 28 stycznia 2016 r., sygn. akt I SA/Kr 1764/15 w sprawie ze skargi Szkoły A na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia [...] września 2015 r., nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Szkoły A na rzecz Zarządu Województwa Małopolskiego 2.000 (dwa tysiące) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wyrokiem z dnia 28 stycznia 2016 r. (sygn. akt I SA/Kr 1764/15) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej powoływanej jako "p.p.s.a."), oddalił skargę Szkoły A na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia [...] września 2015 r. (nr [...]), którą organ ten utrzymał w mocy swoją decyzję z [...] lipca 2015 r. (nr [...]) zobowiązującą skarżącego do zwrotu części dofinansowania w kwocie [...] zł w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez skarżącego jako beneficjenta środków europejskich w ramach Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013. Sąd pierwszej instancji wskazał w swoim rozstrzygnięciu ustalenia faktyczne i stanowisko Zarządu Województwa Małopolskiego. Organ ten ustalił, że w trakcie realizacji projektu pod nazwą "[...]" skarżący przeprowadził procedurę zamówienia publicznego pn. "[...]3" w formie przetargu nieograniczonego, w wyniku którego jako najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez konsorcjum firm: B. S.A. oraz M., a następnie z tym wykonawcą została zawarta w dniu [...] sierpnia 2013 r. stosowna umowa. W toku kontroli dokumentacji dotyczącej tego zamówienia publicznego Instytucja Zarządzająca Małopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym (dalej zwana: IZ RPO) stwierdziła, że do Zamawiającego (czyli skarżącego) wpłynęło pytanie (nr 45) od K. Sp. z o.o. o treści: "Warunek dotyczący spełniania potencjału technicznego: a) Czy w wymaganiach kadry (kierownik budowy i kierownicy robót) w miejscach gdzie wymagane jest wykazanie się doświadczeniem przy budowie budynków, Zamawiający dopuszcza wykazanie się doświadczeniem przy przebudowie budynków? b) Prosimy o potwierdzenie, że wymóg dotyczący doświadczenia w projektowaniu obiektu użyteczności publicznej dotyczy budowy, przebudowy lub modernizacji obiektu użyteczności publicznej". W odpowiedzi Zamawiający wyjaśnił, że nie wyraża zgody na zmianę warunków udziału w postępowaniu i potwierdza, że wymagania opisane w warunkach doświadczenia dla osób przewidzianych w realizacji zamówienia w funkcji kierownika budowy dotyczą konieczności wykazania się doświadczeniem w budowie, a nie przebudowie, natomiast dla kierowników robót i projektanta dopuszcza wykazanie również doświadczeniem w przebudowie lub modernizacji obiektu użyteczności publicznej. W związku z udzielonymi wyjaśnieniami Zamawiający przedłużył termin składania ofert do 29 maja 2013 r., przesyłając jednocześnie w dniu 8 maja 2013 r. do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich zmianę ogłoszenia o zamówieniu w zakresie wspomnianego terminu składania ofert. Zdaniem IZ RPO, odpowiedzią na powyższe pytanie Zamawiający zmienił zapisy Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) w zakresie wymaganego doświadczenia od kierowników branżowych (kierownicy mogli wykazać się już nie tylko doświadczeniem przy budowie budynków, ale również doświadczeniem w przebudowie lub modernizacji obiektu użyteczności publicznej). W konsekwencji doszło do znacznego zwiększenia kręgu potencjalnych oferentów spełniających warunek w zakresie wymaganego doświadczenia od kierowników branżowych, co stanowiło modyfikację zapisów SIWZ, zaś wykluczało potraktowanie wspomnianej odpowiedzi jako doprecyzowania SIWZ. W ocenie IZ RPO, takim działaniem Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), bowiem zmodyfikował treść SIWZ, ale nie dopełnił obowiązku publikacji tej zmiany w Dzienniku Urzędowym UE. Natomiast brak umieszczenia w tym Dzienniku informacji o zmianie w zakresie wymaganego doświadczenia stanowi okoliczność, która może powodować odstąpienie potencjalnych wykonawców od złożenia oferty, z uwagi na błędne przekonanie, iż nie dysponują odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Za niewystarczające uznał organ umieszczenie stosownej informacji jedynie na stronie internetowej Zamawiającego. W konsekwencji na skarżącego została nałożona korekta finansowa metodą wskaźnikową, ze względu na potencjalny charakter poniesionej szkody dla budżetu UE. Do wyliczenia tej korekty przyjęto wskaźnik 25% z punktu 14 Tabeli 1 tzw. Taryfikatora (tj. dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", opracowanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego), ale wskutek miarkowania korekty obniżono wysokość tego wskaźnika do poziomu minimalnego, tj. 5% wydatków kwalifikowanych. Organ zaznaczył przy tym, że tzw. Taryfikator ma charakter instrukcyjny dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych i nie jest źródłem prawa powszechnie obowiązującego, ale został inkorporowany do umowy o dofinansowanie projektu w momencie jej zawarcia i stał się częścią prawa obligacyjnego wiążącego strony tej umowy. IZ RPO za błędną uznała argumentacją skarżącego, że nie została spełniona przesłanka dokonania nieprawidłowości przez podmiot gospodarczy, bowiem skarżący takim podmiotem nie jest. Zdaniem organu administracji, mimo że skarżący jest uczelnią w rozumieniu ustawy o szkolnictwie wyższym, to jednak udzielając zamówień publicznych działa na właściwym rynku, gdzie jego działania odnoszą konkretny skutek gospodarczy i dlatego uczelnia jest traktowana jako podmiot gospodarczy, a zatem jej działania – jeśli stanowią nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z dnia 31 lipca 2006 r., s. 25 ze zm.; dalej powoływanego jako "rozporządzenie nr 1083/2006") - skutkują nałożeniem korekty finansowej. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu obligującym do jej wyeliminowania z obrotu prawnego. Powołując się na treść art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, Sąd stwierdził, że jako nieprawidłowość są traktowane wszelkie nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować wypłatą środków, które nie powinny być wypłacone w myśl warunków umowy lub przepisów prawa. Zatem ustalenie wartości korekty finansowej polega na potwierdzeniu, że doszło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE, tj. wydatku poniesionego z naruszeniem prawa. Sąd zaznaczył przy tym (powołując się na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE), że do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w tym budżecie. Zdaniem WSA, przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (krajowych lub unijnych w zakresie zamówień publicznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Sąd dodał – wskazując na treść art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) - że nakładanie korekt jest obowiązkiem ciążącym na państwie członkowskim, korzystającym ze środków pomocowych. Sąd pierwszej instancji stwierdził, że w polskim ustawodawstwie nie przewidziano podstawy nakładania i ustalania stopy korekt. Minister Rozwoju Regionalnego - w oparciu o wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych - opracował tzw. Taryfikator, który ma służyć ustaleniu zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013. Za niezasadne uznał Sąd zarzuty skarżącego, że wspomniany dokument nie stanowi podstawy prawnej dla organu do nałożenia korekty z uwagi na brak waloru prawa powszechnie obowiązującego. Sąd podkreślił bowiem, że w tej sprawie tzw. Taryfikator został inkorporowany do umowy o dofinansowanie projektu (na mocy jej § 5 pkt 30) w momencie jej zawarcia, stając się częścią tej umowy i będąc częścią prawa obligacyjnego wiążącego strony tej umowy. Sąd stwierdził, że spór w niniejszej sprawie koncentruje się wokół tego, czy dokonane przez Zamawiającego zmiany w treści ogłoszenia były jedynie jego doprecyzowaniem (wyjaśnieniem), czy też modyfikacją SIWZ wymagającą opublikowania w Dzienniku Urzędowym UE. W ocenie WSA, Zamawiający stwierdzając w udzielonej odpowiedzi, że kierownicy robót oraz projektanci mogą wykazać się doświadczeniem nie tylko przy budowie (jak wskazano pierwotnie w SIWZ), ale również przy przebudowie lub modernizacji – dokonał w ten sposób istotnej zmiany warunków zamówienia, bowiem zwiększył krąg potencjalnych oferentów spełniających warunek wymaganego doświadczenia. Wprowadzenie takiej zmiany obligowało Zamawiającego (stosownie do treści art. 38 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych) do zamieszczenia stosownej informacji w Dzienniku Urzędowym UE. Sąd podzielił w tym zakresie stanowisko organu, że odpowiedź Zamawiającego nie może być potraktowana jedynie jako dodatkowe wytłumaczenie (doprecyzowanie) warunków zamówienia. WSA nie zaakceptował natomiast argumentacji skarżącego, jakoby Zamawiający używał języka potocznego (tj. nie posługując się terminologią z ustawy Prawo budowlane) poprzez przyjęcie, że w przypadku budowy i przebudowy chodzi o budowę w znaczeniu potocznym. Sąd zauważył bowiem, że: 1) udzielając odpowiedzi na pytanie Zamawiający wyraźnie rozróżnił oba wspomniane pojęcia, 2) również w potocznym rozumieniu wskazane pojęcia nie są synonimami. Sąd pierwszej instancji uznał, że szkoda, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 (definiującym pojęcie "nieprawidłowości") nie musi być konkretną stratą finansową, bowiem do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy istnienie ryzyka, czy też zagrożenia, że szkoda ta powstanie. W warunkach rozpoznawanej sprawy mowa być może wyłączenie o tzw. szkodzie potencjalnej, bowiem wskutek braku informacji w Dzienniku Urzędowym UE część wykonawców mogła odstąpić od udziału w postępowaniu, a nie można wykluczyć, że mogli oni złożyć tańsze oferty na wykonanie zamówienia. Zdaniem WSA, wyrównaniu tego uszczerbku służy tzw. metoda wskaźnikowa, polegająca na stosowaniu korekt finansowych na podstawie tzw. Taryfikatora. W tym zakresie Sąd za uzasadniony uznał zarzut skarżącego, że organ wymierzając korektę powinien był zastosować Taryfikator obowiązujący w dniu podpisania umowy, a nie Taryfikator obowiązujący w dniu rozpoczęcia kontroli. Uchybienie to nie mogło jednak prowadzić do uchylenia zaskarżonej decyzji, bowiem organ w realiach niniejszej sprawy zastosował w stosunku do skarżącego wersję Taryfikatora (aktualną na dzień rozpoczęcia kontroli), którego treść jest dla skarżącego względniejsza. Sąd przypomniał bowiem, że Taryfikator obowiązujący w chwili podpisywania umowy nie przewidywał w przypadku opisanym w punkcie 14 Tabeli 1 (tj. "niedozwolona modyfikacja treści SIWZ") możliwości miarkowania wysokości korekty (poprzez obniżenie do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości). Sąd zwrócił uwagę, że w tej sprawie organ przyjął wysokość korekty finansowej najkorzystniejszą dla skarżącego – tj. wskaźnik na poziomie minimalnym 5%. W takiej sytuacji pozostawienie zaskarżonej decyzji w obrocie prawnym Sąd uzasadnił obawą naruszenia zakazu reformationis in peius, o którym mowa w art. 134 § 2 p.p.s.a. Za nietrafny został uznany przez Sąd pierwszej instancji zarzut uznania skarżącego za podmiot gospodarczy. W tym zakresie WSA podzielił stanowisko organu administracji, że skarżący – będąc uczelnią wyższą w rozumieniu przepisów ustawy o szkolnictwie wyższym – udzielając zamówień publicznych działa na określonym rynku na zasadach konkurencyjności, a jego działania odnoszą konkretny skutek gospodarczy – i to niezależnie od tego, że działalność Uczelni jest podyktowana celami innymi niż ekonomiczne, a więc promocyjnymi, czy naukowymi. Skarżący jest więc traktowany jako podmiot gospodarczy. Zdaniem Sądu, instytucją, która dokonuje oceny prawidłowości działań Zamawiającego w zakresie wydatkowanych środków finansowych objętych dofinansowaniem z UE jest w tym przypadku Zarząd Województwa Małopolskiego a nie Urząd Zamówień Publicznych. Z tego względu zapatrywania prawne wyrażone w przedłożonym przez skarżącego piśmie tego ostatniego organu nie były wiążące dla Zarządu Województwa. Sąd nie uwzględnił również zarzutów wskazujących na naruszenie art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a. Uznał bowiem, że organ prawidłowo ustalił stan faktyczny i odniósł się do wszystkich zarzutów i argumentów podniesionych przez stronę, zaś swoje stanowisko szczegółowo przedstawił i uzasadnił. Skargę kasacyjną od wyroku Sądu pierwszej instancji złożyła Szkoła A. Zaskarżył to orzeczenie w całości. Wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie wydanych w sprawie decyzji administracyjnych, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych., a także o rozpoznanie sprawy na rozprawie. Wnoszący skargę kasacyjną zarzucił zaskarżonemu wyrokowi: naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: 1) art. 38 ust. 4a pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że wyjaśnienia Beneficjenta z dnia 8 maja 2013 r. udzielone w odpowiedzi na zapytanie Wykonawcy – K. Sp. z o.o. do treści pkt 5) 4 SIWZ w postępowaniu przetargowym nr [...], stanowiły modyfikację treści SIWZ, obligującą Beneficjenta do zmiany ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE, a brak ogłoszenia skutkował naruszeniem przez Beneficjenta zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co skutkowało w toku postępowania administracyjnego wydaniem decyzji zobowiązującej do zwrotu zamiast umarzającej postępowanie, podczas gdy wyjaśnienia Beneficjenta nie prowadziły do zmiany treści SIWZ, ale stanowiły wyłącznie uszczegółowienie i doprecyzowanie zapisów SIWZ; w zakresie warunków udziału wykonawców w postępowaniu przetargowym; z ostrożności procesowej, na wypadek przyjęcia, iż wyjaśnienia Beneficjenta stanowiły modyfikację SIWZ powodującą konieczność zmiany ogłoszenia o zamówieniu, autor skargi kasacyjnej zarzucił zaskarżonemu wyrokowi naruszenie także: 2) art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że w niniejszej sprawie wystąpiła "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, a przez to, iż zaistniały podstawy do nałożenia na Beneficjenta obowiązku zwrotu dofinansowania, podczas gdy dla stwierdzenia "nieprawidłowości" poza wskazaniem na samo naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, koniecznym jest wykazanie także, iż powoduje ono bądź też mogło powodować szkodę w budżecie ogólnym UE, poprzez finansowanie nieuzasadnionego wydatku albo wydatku w nieuzasadnionej wysokości, co nie ma miejsca na gruncie niniejszej sprawy; 3) art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 6 k.p.a. w zw. z art. 87 ust. 1 Konstytucji RP, poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, iż dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", tzw. Taryfikator, pomimo braku waloru źródła prawa stanowi podstawę prawną decyzji zobowiązującej do zwrotu dofinansowania i determinuje jej treść, przez co orzekający w sprawie organ może ustalić korektę wyłącznie w wysokości wskazanej w Taryfikatorze, co skutkowało niedostrzeżeniem, iż orzekający w sprawie organ uchylił się od prawidłowego oszacowania i ustalenia adekwatnej do okoliczności sprawy wysokości kwoty zwrotu dofinansowania, podczas gdy wyłączną podstawę prawną decyzji stanowi tu art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, który nie odsyła do tzw. Taryfikatora ani nie określa innego sposobu ustalania wysokości zwrotu dofinansowania, pozostawiając ocenę wysokości zwrotu orzekającemu w sprawie organowi, natomiast sam Taryfikator stanowi wyłącznie narzędzie pomocnicze i nie pozostaje determinantą prawną decyzji w sprawie zwrotu dofinansowania. Ponadto autor skargi kasacyjnej zarzucił zaskarżonemu wyrokowi naruszenie przepisów postępowania w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy tj.: 4) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 98 ust. 2 zd. 3 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 7 k.p.a. polegające na zaniechaniu uchylenia zaskarżonej decyzji w sytuacji, gdy przyjęta w skarżonej decyzji wysokość kwoty przypadającej do zwrotu nie znajduje uzasadnienia w okolicznościach sprawy, pozostaje nieproporcjonalna w stosunku do charakteru i ciężaru ewentualnych naruszeń oraz ich potencjalnego wpływu na wynik postępowania przetargowego, podczas gdy zgodnie z dyrektywami wymiaru korekt finansowych, o których mowa w art. 98 ust. 2 zd. 3 rozporządzenia nr 1083/2006, wysokość kwoty przypadającej do zwrotu powinna uwzględniać charakter i wagę nieprawidłowości, w związku z czym należy w każdym przypadku dokonać indywidualnej analizy zagrożenia powstania szkody majątkowej w budżecie ogólnym UE. W uzasadnieniu autor skargi kasacyjnej wskazał argumenty mające przemawiać za trafnością zarzutów sformułowanych w petitum złożonego środka odwoławczego. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd Województwa Małopolskiego (zastępowany przez radcę prawnego) wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przewidzianych prawem, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Wniesiona w sprawie niniejszej skarga kasacyjna okazała się bezzasadna, w związku z czym podlegała oddaleniu. Na skutek wniesionej w sprawie niniejszej skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny zbadał, w wytyczonych przez nią granicach, czy narusza przepisy prawa zajęte przez Wojewódzki Sąd Administracyjny stanowisko w trzech kwestiach: (1) co do tego, że wyjaśnienie udzielone na skutek zapytania K. Sp. z o.o. stanowiło zmianę SIWZ, która nie została stosownie ogłoszona, (2) co do tego, że w przedmiotowej sytuacji doszło do nieprawidłowości, które mogły skutkować uszczerbkiem dla budżetu unijnego i (3) co do tego, że podstawą do obliczania korekty za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE powinien być tzw. ww. Taryfikator i przewidziane w nim stawki. Przedstawione przez stronę skarżącą stanowisko odnośnie do pierwszej z tych kwestii ma tę podstawową wadę, że pomija rzeczywiste brzmienie użytego w SIWZ zapisu, które zostało następująco przytoczone na str. 5 skargi kasacyjnej: "Jak wynika z zapisu w punkcie 5) 4.5 - 4.8 SIWZ, Wykonawca winien był dysponować osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym w szczególności projektantami i kierownikami robót branżowych, posiadającymi praktykę zawodową i doświadczenie w kierowaniu co najmniej dwoma robotami przy budowie zrealizowanych budynków". Jak więc z tego wynika, wymogiem było posiadanie doświadczenia przy "budowie zrealizowanych budynków". Znaczenie pojęcia "budowa zrealizowanych budynków" tak w żargonie branżowym, jak i w języku potocznym nie pozostawia wątpliwości, że chodzi o budynki realizowane, czyli budowane od podstaw, a należy również przyjąć, że i dopuszczone do użytkowania przez organy budowlane (zrealizowane) – wątpliwe jest bowiem, aby poszukiwano kogoś, kto ma doświadczenie przy budowie budynków niedopuszczonych do użytkowania. W tym stanie rzeczy zawarte w skardze kasacyjnej dywagacje dotyczące znaczenia pojęć "budowa", "roboty", "roboty budowlane", "modernizacja" itp. nie są w stanie podważyć słusznej konstatacji Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, że pierwotnie była mowa o doświadczeniu przy budowie budynków wznoszonych od nowa (realizowanych), a na skutek dokonanego wyjaśnienia, kryteria rozszerzono też na inne osoby, tj. posiadające doświadczenie w przebudowie lub modernizacji już istniejących budynków, a nie przy ich budowie. Tak więc krąg osób mogących wziąć udział w przedsięwzięciu został istotnie poszerzony. Wobec powyższego dokonana przez stronę skarżącą wybiórcza interpretacja poszczególnych słów i pojęć wyrwanych z kontekstu całego zapisu nie mogła doprowadzić do oceny, iż Sąd pierwszej instancji dopuścił się naruszenia prawa przyjmując takie znaczenie przedmiotowego zapisu, jakie ma on zarówno w rozumieniu potocznym, jak i branżowym. Na str. 29-30 uzasadnienia zaskarżonego wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził: "W warunkach rozpoznawanej sprawy mowa być może zatem wyłącznie o tzw. szkodzie potencjalnej (wskutek braku informacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej część wykonawców mogło odstąpić od udziału w postępowaniu, a nie można wykluczyć, że mogli oni złożyć tańsze oferty na wykonanie zamówienia)". W ten sposób Sąd wskazał, że wobec braku informacji o zmianie kryteriów doboru podwykonawców część potencjalnych oferentów, po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia, nadal mogła pozostawać w przekonaniu, że już co do samej zasady nie spełnia kryteriów umożliwiających wzięcie udziału w przetargu. W konsekwencji więc przestawali być zainteresowani szczegółami oferty. Polemizując ze stanowiskiem Sądu, strona skarżąca podniosła, że brak jest jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, iż wykonawcy podejmują decyzję o udziale w postępowaniu przetargowym na podstawie samej tylko treści ogłoszenia o zamówieniu oraz, że w pojęciu roboty budowlane zawarte jest również pojecie przebudowa i modernizacja (str. 9 skargi kasacyjnej). Ponadto strona skarżąca przyjęła, że wątpliwym jest, iż takowy potencjalny wykonawca – posiadający kadrę kierowników robót doświadczonych w prowadzeniu remontów i modernizacji, ale nigdy nie prowadzących budowy, w rozumieniu art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane – w ogóle może istnieć (str. 10 skargi kasacyjnej). Stanowisko to w sposób oczywisty stoi w sprzeczności z podstawowymi zasadami doświadczenia życiowego. O ile można bowiem się zgodzić, że wykonawcy nie podejmują decyzji o udziale w postępowaniu przetargowym na podstawie samej tylko treści ogłoszenia o zamówieniu, o tyle na podstawie samej treści ogłoszenia o zamówieniu powinni być w stanie określić czy w ogóle spełniają warunki umożliwiające przystąpienie do przetargu. Tak więc, to treść ogłoszenia powinna dać podstawy do podjęcia decyzji o ewentualnym nie braniu udziału w danym przetargu, bez konieczności analizy SIWZ i zdarzeń, które miały miejsce w postępowaniu przetargowym. I to m.in. na tę funkcję ogłoszenia zwracał uwagę Wojewódzki Sąd Administracyjny na str. 28 uzasadnienia zaskarżonego wyroku. Z kolei pogląd, iż na rynku nie istnieje potencjalny wykonawca, który nie dysponuje – w czasie gdy prowadzony jest przetarg – kadrą kierowników robót, z których wszyscy mają doświadczenie w prowadzeniu budowy jest na tyle dowolny i abstrakcyjny, że nie sposób się do niego odnieść, gdyż nie wiadomo na czym został oparty. Natomiast co do interpretacji pojęć "roboty budowlane", "przebudowa" i "modernizacja", to Naczelny Sąd Administracyjny wypowiedział się wyżej. W tym stanie rzeczy należy przyjąć, że zawarte w skardze kasacyjnej wywody w kwestii braku potencjalnej szkody nie wykazały, aby stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego o jej zachodzeniu (jedynie potencjalnej szkody) naruszało prawo. Strona skarżąca również nie wykazała, aby stosowanie ww. "Taryfikatora" naruszało prawo. W pierwszym rzędzie nie został wskazany przepis, który zakazywałby jego stosowania. Nie jest nim art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 gdyż przepis ten nie narzuca państwu członkowskiemu jakiejkolwiek procedury dokonywania korekt finansowych. W zd. 3 tego przepisu stwierdzone też zostało, że "Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze". Ustalenie i stosowanie przedmiotowego Taryfikatora, uwzględniającego możliwość obniżania korekty finansowej w zależności od charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości nie jest więc sprzeczne z postanowieniami tego rozporządzenia. Być może dyskusyjne mogą być zastosowane w nim kryteria lub sama forma, ale nie jest to kwestia zgodności z prawem samego jego stosowania. Ze względu na fakt, że zgodnie z art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 korekty finansowe powinny być stosowane również w sytuacji gdy naruszenie przepisu prawa wspólnotowego jedynie "mogłoby spowodować szkodę" w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, to również nie będzie naruszeniem prawa zastosowanie Taryfikatora w sytuacji, gdy potencjalnej szkody nie da się wyliczyć. Jednocześnie należy zwrócić uwagę, że wprowadzenie przedmiotowego Taryfikatora ogranicza dowolność stosowanych przez organy ocen. W sprawie niniejszej strona skarżąca domaga się jego niestosowania, gdyż uznała, że nawet korekta finansowa w wysokości 5% jest za wysoka, ale przecież gdyby Taryfikatora nie było, to równie dobrze organ mógłby zastosować korektę nawet 50%. Ponadto trzeba mieć na względzie, że decyzja określająca przypadającą do zwrotu kwotę wydawana na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.) jest konsekwencją braku dobrowolnego zwrotu środków ustalonych w korekcie, na podstawie stanowiącego część umowy Taryfikatora. Tym samym organ wydający decyzję w trybie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych nie może dowolnie ustalać w niej kwoty zwrotu z pominięciem Taryfikatora, innej niż ta, do której zwrotu wzywał uprzednio w trybie art. 207 ust. 8 tej ustawy. W tym stanie rzeczy należało przyjąć, że we wniesionej w sprawie niniejszej skardze kasacyjnej nie wykazano, aby zaskarżony wyrok naruszył prawo. W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny uznał za niezasadny zarzut z pkt 1 petitum skargi kasacyjnej, tj. zarzut naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Organy, a za nimi również Wojewódzki Sąd Administracyjny prawidłowo bowiem przyjęły, że wyjaśnienia strony skarżącej z dnia 8 maja 2013 r. udzielone w odpowiedzi na zapytanie Wykonawcy – K. Sp. z o.o. do treści pkt 5) 4 SIWZ w postępowaniu przetargowym nr [...], stanowiły modyfikację treści SIWZ, obligującą Beneficjenta do zmiany ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE, a brak ogłoszenia skutkował naruszeniem przez stronę skarżącą zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Przedmiotowy wyrok nie naruszył też art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju – zarzut z pkt 2) petitum skargi kasacyjnej – gdyż nie można zarzucić tak organom jak i Sądowi, że niezasadnie przyjęły, iż ujawniona nieprawidłowość mogła spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w ten sposób, że ze względu na brak dokonania korekty ogłoszenia o przetargu mogły do niego nie przystąpić podmioty oferujące niższe ceny, niż podmioty uczestniczące w przetargu. Strona skarżąca co prawda twierdziła, że tego rodzaju sytuacja była niemożliwa, jednakże okoliczności tej nie wykazała, a jak wynika z wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14 (LEX nr 2072157) konieczność dokonania korekty finansowej na mocy art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006 zachodzi, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu. Ponadto, zarzut ten w ogóle nie został uzasadniony w części dotyczącej art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, który jest jedynie przepisem kompetencyjnym. Analogiczna sytuacja zachodzi w odniesieniu do zarzutu z pkt 3) petitum skargi kasacyjnej, tj. naruszenia art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 6 k.p.a. w zw. z art. 87 ust. 1 Konstytucji RP. I w tym przypadku zarzut ten w części dotyczącej art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w ogóle nie został uzasadniony. Odnosząc się natomiast do pozostałej części zarzutu należy zwrócić uwagę, że – jak to zostało zacytowane na str. 10 skargi kasacyjnej – Taryfikator został zastosowany jako podstawa prawna dokonania korekty. Dokonana korekta nie jest decyzją administracyjną lecz uprawnieniem organu przewidzianym w zawartej z nim umowie, a nie przepisie prawa. Podstawą decyzji określającej kwotę zwrotu jest natomiast art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych, a skarga kasacyjna nawet nie podnosi aby ten przepis prawa został naruszony. Ponadto skoro ww. art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych zobowiązuje do wydania decyzji określającej kwotę zwrotu po bezskutecznym upływie terminu wyznaczonego do dobrowolnej spłaty, to organ, który dochował tego warunku właśnie działa na podstawie konkretnego przepisu prawa. Ze względu na zasadę zaufania do Państwa (art. 8 k.p.a.) decyzja ta nie może wyznaczać innej kwoty (tak wyższej, jak i niższej) niż ta, do której zapłaty organ wzywał w trybie art. 207 ust. 8 tej ustawy o finansach publicznych. Tym samym w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych organ nie został upoważniony przez żaden przepis prawa (art. 6 k.p.a.) do miarkowania według swego uznania wagi interesu społecznego i słusznego interesu obywateli. W związku z brakiem naruszenia art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 i art. 7 k.p.a. oraz brakiem uzasadnienia w skardze kasacyjnej naruszenia art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju stwierdzić należy, że w sprawie niniejszej nie doszło również do naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w formie przedstawionej w pkt 4) petitum skargi kasacyjnej. Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wniesiona skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i dlatego też stosownie do art. 184 p.p.s.a., orzekł o jej oddaleniu (pkt 1), a także uznając, że w tej sprawie wystąpił szczególny przypadek, o którym mowa w art. 207 § 2 p.p.s.a., orzekł o częściowym zwrocie kosztów postępowania kasacyjnego (pkt 2).