III SA/Wr 196/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Anna Siedlecka (sprawozdawca), Sędzia WSA Katarzyna Borońska, Jerzy Strzebinczyk, , Protokolant starszy sekretarz sądowy Monika Tarasiewicz, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi G. K. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...]r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu oddala skargę w całości. Decyzją z dnia [...] r., wydaną na podstawie: art. 60 zdanie wstępne i lit. b), art. 70 ust. 1 lit. b) oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności, uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r., s. 25, z późn. zm.); art. 25 pkt 1 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, z późn. zm.); art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12 w związku z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 z późn. zm.); art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 795 z późn. zm. przywoływane dalej jako "pzp."); art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 267); art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 z późn. zm.), Zarząd Województwa D. pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007-2013 (dalej: Instytucja Zarządzająca; IZ), po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy beneficjenta – Gminy K. (dalej także: strona skarżąca) od decyzji tej Instytucji nr [...] z dnia [...] r., nr [...], określającej kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu nr [...]pn. "Adaptacja byłego dworca i terenów kolejowych na potrzeby K. Centrum Kultury i Turystyki", utrzymał w mocy decyzję wydaną w pierwszej instancji. W uzasadnieniu stwierdzono, że w dniu [...]r. Instytucja Zarządzająca RPO zawarła ze stroną skarżącą umowę (kilkakrotnie później anektowaną), o dofinansowanie projektu pn. "Adaptacja byłego dworca i terenów kolejowych na potrzeby K. Centrum Kultury i Turystyki", wybranego w naborze przeprowadzonym w trybie konkursowym, w zakresie Działania nr 6.4 "Turystyka kulturowa" Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 (RPO WD 2007-2013),, na podstawie której Beneficjentowi przyznawane było sukcesywnie dofinansowanie. Umowa zobowiązywała także Beneficjenta do zachowania odpowiednich przepisów o zamówieniach publicznych, w tym ustawy Prawo zamówień publicznych (§ 12 ust. 1 umowy). Umowa określa także, na podstawie art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (zwanej dalej uofp z 2009 r.), że jeżeli zostanie stwierdzone, że Beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur lub pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, to IZ RPO WD wzywa Beneficjenta do zwrotu środków, odpowiednio w całości lub w części, wraz z odsetkami naliczonymi w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, na wskazany rachunek lub wyrażenia pisemnej zgody na pomniejszenie kolejnych płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Przewidywała, że po bezskutecznym upływie ww. terminu IZ RPO WD wydaje względem Beneficjenta decyzję o zwrocie środków, określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki w wysokości jak dla zaległości podatkowych oraz sposób zwrotu tych środków (§ 9 ust. 1 umowy). W dniu [...]r., na podstawie art. 207 ust. 9 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 uofp z 2009 r., względem Beneficjenta wydana została decyzja Zarządu Województwa D. (dalej też: ZWD") nr [...] określająca kwotę środków przypadających do zwrotu, w której poinformowano Beneficjenta o obowiązku zwrotu otrzymanego w ramach RPO WD 2007-2013 dofinansowania w kwocie [...]zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków przez IZ RPO WD na rachunek bankowy Beneficjenta. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazano, że w toku kontroli przeprowadzanej w Urzędzie Marszałkowskim przez Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej ustalono, iż zamawiający użył nazw własnych niektórych wyrobów budowlanych w Specyfikacji Technicznej wykonania i odbioru robót, stanowiącej załącznik do opisu przedmiotu zamówienia, będącego z kolei częścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, co narusza przepisy art. 29 ust. 2 i 3 pzp. Podniesiono, że przeprowadzona przez Zarząd WD kontrola uzupełniająca w Gminie potwierdziła fakty powołane przez Dyrektora Urzędu Kontroli Skarbowej, co oznacza, że Gmina tym samym naruszyła przepisy art. 7 ust. 1 pzp z zw. z art. 29 ust. 2 i 3 pzp. We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, strona skarżąca wskazała, iż przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego było wykonanie określonych robót budowlanych, nie zaś dostawa materiałów i wyrobów budowlanych. Tym samym, w świetle art. 7 ust. 1 pzp, Gmina jako zamawiający obowiązana była do prowadzenia postępowania "w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców" robót budowlanych, nie zaś producentów czy sprzedawców wyrobów budowlanych. Wskazała również, że art. 29 ust. 3 pzp dopuszcza opis przedmiotu zamówienia, "przez wskazanie znaków towarowych, patentów" itp. wobec czego zbyt daleko idącym jest stwierdzenie, iż zamawiający nie może zażądać użycia przy robotach budowlanych określonego, powszechnie na rynku dostępnego, materiału czy wyrobu budowlanego, pozostawiając wykonawcy swobodę w zakresie sposobu użycia tego wyrobu przy wykonaniu zamówionych robót. Podkreślono, że w sprawie zaistniała okoliczność uprawniającą zamawiającego do precyzowania przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych i patentów, jest nią rewitalizację budowli zabytkowej. Istniała zatem konieczność spełniania wymogów narzuconych w toku prac projektowych przez konserwatora zabytków. Podniesiono również, że w myśl art. 30 ust. 5 pzp na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czy też realizacji tego zamówienia, wykonawca może powołać się na rozwiązania równoważne z opisywanym przez zamawiającego. Zaskarżoną decyzją z dnia [...]roku Zarząd Województwa D., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, podtrzymując jego twierdzenia o naruszeniu przez skarżącą zasady uczciwej konkurencji. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podniesiono m.in., że zamawiający wskazując w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia na konkretny produkt, a pomijając minimalne wymagania dające obraz realnych oczekiwań co do oferowanego produktu, nie tylko narusza zasadę określoną w art. 29 ust. 3 pzp, ale także zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego dostępu do zamówienia publicznego określoną w art. 7 ust. 1 pzp, zniechęcając do udziału w postępowaniu wykonawców oferujących produkty innych marek. Niezależnie od powyższego organ II instancji wyraził zapatrywanie, że zgodnie z art. 29 ust. 3 pzp, przeniesiono na zamawiającego ciężar dowodu co do okoliczności zaistnienia przesłanek uniemożliwiających opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, natomiast w sprawie tego nie uczyniono. Artykuł 30 ust. 5 pzp zawiera zasadę, że wykonawca może wskazać na rozwiązania równoważne z opisywanymi przez zamawiającego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dopiero wówczas, gdy zapis o dopuszczeniu rozwiązań równoważnych znajdzie się w opisie przedmiotu zamówienia. W skardze na powyższą decyzję zarzucono: Naruszenia prawa materialnego: a). art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, przez wyrażenie poglądu, iż użycie nazwy własnej wyrobu budowlanego w treści Specyfikacji Technicznej wykonania i odbioru robót, stanowiącej załącznik do - dotyczącego wykonania robót budowlanych - opisu przedmiotu zamówienia, będącego z kolei częścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, przy uwzględnieniu szczególnych wymogów wynikających z zabytkowego charakteru budynku, w którym miały być wykonywane roboty stanowiące przedmiot zamówienia publicznego - pozostaje w kolizji z powoływanymi we wstępie przepisami; b). art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, przez jego błędną interpretację, wyrażającą się w przyjęciu, że ciężar dowodu w zakresie zaistnienia przesłanek uniemożliwiających opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń obciążą zamawiającego; c). art. 30 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, przez jego błędną interpretacją, wyrażającą się w przyjęciu że wykonawca może wskazać na rozwiązanie równoważne z opisywanymi przez zamawiającego w Specyfikacji Istotnych warunków Zamówienia dopiero wówczas, gdy zapis o dopuszczeniu rozwiązań równoważnych znajduje się w opisie przedmiotu zamówienia Wskazując na powyższe zarzuty strona skarżąca złożyła wniosek o: uchylenie decyzji w zaskarżonej części; umorzenie postępowania w zakresie naruszenia przez skarżącą przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, polegającego na użyciu w opisie przedmiotu zamówienia o roboty budowlane nazw własnych produktów oraz technologii bez podania rozwiązań równoważnych. W uzasadnieniu podniesiono, że należy zgodzić się ze stanowiskiem Instytucji Zarządzającej, iż dopuszczalne - zgodnie art. 29 ust. 3 pzp - wskazywanie znaku towarowego, patentu lub pochodzenia produktu przy opisie przedmiotu zamówienia jest wyjątkiem od reguły i jako takie nie powinno być interpretowane rozszerzająco, przeciwnie zaś, w każdym przypadku jego zastosowania winno być usprawiedliwione szczególnym rodzajem zamówienia. W ocenie strony skarżącej okoliczności takie ziściły się w niniejszym stanie faktycznym, o czym organy obojga instancji były informowane. Bowiem budynek, który podlegał rewitalizacji, jako obiekt zabytkowy, podlegał szczególnym zasadom ingerencji budowlanej, pod ścisłym nadzorem Konserwatora Zabytków. Uzgodnieniom z w/w organem podlegał projekt budowlany, a dobór materiałów budowlanych i elementów wyposażenia został ustalony specjalnie pod kontem właściwości remontowanej nieruchomości. W konsekwencji powyższego, zamawiający sporządzając Specyfikację nie mógł samodzielnie ingerować w poczynione w ten sposób ustalenia, modyfikować parametrów technicznych materiałów budowlanych, poprzez wskazanie parametrów oceny ich równoważności w sytuacji, kiedy możliwości takich odstępstw nie przewidywał projekt sporządzany w uzgodnieniu z Konserwatorem Zabytków i przez niego zatwierdzony. Podkreślono, że nie sposób zgodzić się z ustaleniami organu II instancji, iż to na zamawiającym ciąży obowiązek wykazania przesłanek uniemożliwiających opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. Ciężar dowodowy, stanowiący określenie mechanizmu gromadzenia dowodów w sprawie, określany jest przepisami regulującymi procedurę postępowania administracyjnego, a odstępstwo od zasad tam wskazanych, wymaga wyraźnego, nie budzącego wątpliwości wyartykułowania treścią przepisu. Jako wyjątek od reguły, normy regulujące ciężar dowodu nie mogą być wywodzone drogą interpretacji rozszerzającej, nie mogą być domniemywane ani konstruowane na potrzeby danego postępowania. W dalszej części stwierdzono, że strona skarżąca wykazała szczególne okoliczności pozwalające na odstępstwo od zasady nakazującej formułowanie specyfikacji zamówienia poprzez wskazywanie ram parametrów technicznych. To na Instytucji Zarządzającej ciążył zaś obowiązek wykazania, że realizacja zamówienia zgodnie z przepisami prawa możliwa była do osiągnięcia przy zastosowaniu technologii odmiennych lub równoważnych. Dopiero w tej sytuacji zarzut naruszenia przez skarżącą art. 29 ust. 3 pzp uznać należałoby za zasadny. Podtrzymano stanowisko, że art. 30 ust. 5 pzp stanowi o dopuszczalności wskazywania przez każdoczesnego wykonawcę rozwiązań równoważnych. Ani wykładnia literalna, ani celowościowa lub funkcjonalna omawianego przepisu nie prowadzi do wniosku, aby możliwość proponowania rozwiązań równoważnych przez wykonawcę ograniczona była uprzednim zapisem w Specyfikacji zamówienia o dopuszczeniu rozwiązań równoważnych. W odpowiedzi na skargę Instytucja Zarządzająca wniosła o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia [...]r. (sygn.akt III SA/Wr 82/14) uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...]. uznając, że organy administracji publicznej powinny wydać osobne decyzje: o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej i o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań. Ponadto WSA zwrócił uwagę, że wskaźnik procentowy nałożonej korekty w wysokości 5% należy traktować jako zalecaną stawkę maksymalną, która może zostać obniżona. W konsekwencji tego, przy ustalaniu i nałożeniu korekty organy powinny rozważyć i wskazać, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami) stawka powinna zostać obniżona. Zarząd Województwa zaskarżył wyrok w całości, domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie : I. Przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy: a) art. 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r. poz. 267), dalej: k.p.a., w zw. z art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), dalej: p.p.s.a., przejawiające się w tym, że Sąd zastosował środek określony w ustawie, bez jednoczesnego wskazania przepisów postępowania, których naruszeń dopuściły się organy w niniejszej sprawie. Sąd nie wyjaśnił zasadności swojego stanowiska w zakresie konieczności wydania przez organy w niniejszej sprawie dwóch odrębnych decyzji: o "ustaleniu i nałożeniu obowiązku korekty finansowej" i o "zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań". Sąd nie dokonał także oceny, czy organ przed podjęciem decyzji w przedmiocie zwrotu powinien wydać decyzję w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej, czy też powinien to uczynić jednocześnie; sąd niewłaściwie przyjął, że występują dwie odrębne sprawy administracyjne; b) naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 153 p.p.s.a. polegające na sporządzeniu uzasadnienia zaskarżonego wyroku: - bez wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia, tj. bez wskazania przepisów postępowania, których naruszenia dopuściły się organy w niniejszej sprawie, - bez wyjaśnienia w jaki sposób naruszenie przepisów postępowania ma wpływ na wynik sprawy oraz lakoniczne, a tym samym niewystarczające wskazania co do dalszego postępowania przez organ, które nie są konkretne ani precyzyjne. II. Przepisów prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię a) art. 26 ust. 1 pkt 15 i art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.), dalej: u.z.p.p.r. przez nietrafne przyjęcie, że organy prowadzące postępowanie powinny wydać osobne decyzje: o "ustaleniu i nałożeniu obowiązku korekty finansowej" (art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w związku z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.) i o "zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań" (art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. w związku z art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), dalej: u.f.p.; b) art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 poprzez błędną wykładnię i nietrafne przyjęcie, że przepis ten daje organowi podstawę do wydania odrębnej decyzji o "ustaleniu i nałożeniu korekty", w sytuacji gdy decyzja ta samodzielnie jest niewykonalna w sposób trwały. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia [...]. (sygn. akt II GSK 1968/14) uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we W.. Odnosząc się do zarzutu skargi kasacyjnej kwestionującego stanowisko Sądu I instancji NSA stwierdził, że pogląd WSA we W. wskazujący na konieczność dwuetapowego, decyzyjnego orzekania w sprawie niewłaściwego wykorzystania środków z budżetu UE nie ma oparcia w przepisach prawa. Sąd II instancji ma na uwadze fakt, że ta kwestia w jego orzecznictwie była niejednolicie rozstrzygana, jednak w chwili wyrokowania w sprawie rozpoznawanej skargi kasacyjnej Zarządu ten problem został jednoznacznie rozstrzygnięty uchwałą NSA z dnia [...]r. II GPS 2/14 (ONSAiWSA 2015, nr 2, poz. 17). Sąd II instancji podzielił stanowisko wynikające z tezy uchwały, zgodnie z którym wydanie decyzji orzekającej o zwrocie środków unijnych nie jest uwarunkowane wcześniejszym decyzyjnym orzekaniem o nałożeniu korekty finansowej, bowiem do postępowania w sprawie nałożenia korekty nie mają zastosowania przepisy k.p.a. Konsekwencją takiego stanowiska musialo być uznanie, że odmienny pogląd wyrażony przez Sąd I instancji, stanowiący podstawę uwzględnienia skargi, narusza prawo, zatem skarga kasacyjna wskazująca na to naruszenie ma usprawiedliwione podstawy i z tego względu podlegała uwzględnieniu. Uchylenie wyroku Sądu I instancji na skutek tak sformułowanego zarzutu uczyniło nieaktualnymi rozważania NSA w zakresie pozostałych naruszeń podnoszonych w skardze kasacyjnej, gdyż nie mogły być one analizowane ze względu na strukturalną wadliwość przyjętego przez WSA we W. założenia, że wadą decyzji kontrolowanej przez ten Sąd jest brak rozdzielnego orzekania o korekcie finansowej i zwrocie. NSA uwzględniając skargę kasacyjną, ze wskazanych powodów nie zastosował art. 188 p.p.s.a. i nie rozpoznał skargi, gdyż uzasadnienie wyroku Sądu I instancji nie odnosiło się w ogóle do sformułowanych przez stronę zarzutów. Zatem dokonanie tego w postępowaniu kasacyjnym wkraczałoby w zakres jurysdykcji Sądu I instancji, a skutkiem tego byłoby pozbawienie stron postępowania sądowoadministracyjnego kontroli instancyjnej. Na rozprawie przed sądem pełnomocnik organu podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonych decyzjach oraz w odpowiedzi na skargę i wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych, jednolity tekst: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) w związku z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, jednolity tekst: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., przywoływanej w dalszych rozważaniach jako "p.p.s.a."), Sąd nie znalazł podstaw do uwzględnienia skargi. Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.- zwanej dalej z.p.p.r.), za prawidłową realizację programu odpowiada, w przypadku programu operacyjnego, instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. W badanej sprawie nie jest sporne, że IZ RPO WD jest Zarząd Województwa D.. Podkreślić również należy, że z treści art. 26 ust. 1 pkt 1 i 14–15 a) z.p.p.r. wynika umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, które mogło mieć wpływ na jego wynik ( zob. wyrok NSA z [...]r., sygn. II GSK 180/12, publ. na stronie internetowej : nsa.gov.pl ) oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (pkt 15a). Wymieniona ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje jednakże zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a, że do zadań instytucji zarządzającej należy m.in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. W przepisie art. 2 pkt 7 wymienionego rozporządzenia nr 1083/2006 zdefiniowany został termin "nieprawidłowości", przez który rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Zgodnie zaś z art. 27 lit. a rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiające szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (Dz. UE. L 45/3 z dnia 15.20.2007 r.), termin "podmiot gospodarczy" oznacza każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z Funduszy, z wyjątkiem państwa członkowskiego podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej. Uzupełnienie regulacji w zakresie postępowań kontrolnych prowadzonych przez organy w ramach udzielonych dofinansowań z budżetu Unii Europejskiej stanowi rozporządzenie Rady (WE) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L.1995.312.1). Stosownie do art. 4 ust. 1 tego rozporządzenia, stwierdzenie w wyniku kontroli nieprawidłowości z reguły prowadzi do cofnięcia bezprawnie uzyskanej korzyści poprzez zobowiązanie do zapłaty lub zwrotu kwot pieniężnych nienależnych lub bezprawnie uzyskanych. Rozporządzenie to w art. 2 ust. 4 określa, że - z zastrzeżeniem stosowanego prawa wspólnotowego - procedury dotyczące zastosowania wspólnotowych kontroli, środków i kar będą podlegały prawu państw członkowskich. Zawarta także w art. 1 ust. 2 rozporządzenia konstrukcja nieprawidłowości oraz jej normatywne skutki zostały przeniesione na grunt przepisów prawa polityki rozwoju. Przepisami tymi uregulowano kompetencje do ustalania i nakładania na beneficjentów sankcji w związku z powstałymi w toku realizacji projektów nieprawidłowościami. Również, w prawie krajowym znajdują się normy precyzujące przesłanki zwrotu środków oraz tryb ich dochodzenia. Kwestie te regulują przepisy ustawy o finansach publicznych. Zgodnie z art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm. - zwanej dalej jako u.f.p.) za nieprawidłowe wykorzystanie środków europejskich przewiduje się sankcje budżetowe. Stosownie do treści tego przepisu w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, podlegają one zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Podkreślenia wymaga przy tym, że naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków europejskich, określonych w tym przepisie, dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p., w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Zgodnie bowiem z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jednym z istotnych elementów składających się na procedury, których przestrzeganie jest ważne w kontekście możliwości finansowania wydatków z funduszy strukturalnych, jest postępowanie zgodne z procedurami dotyczącymi zamówień publicznych. W praktyce ich naruszenie oznacza nieprawidłowe wydatkowanie środków, zarówno w świetle przepisów krajowych (ustawy Prawo zamówień publicznych, a w konsekwencji także ustawy o finansach publicznych), jak i przepisów unijnych. Samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza jednak automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt.7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art.2 pkt.7 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt.7 rozporządzenia wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Zgodnie z powyższym stwierdzić należy, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione łącznie dwie następujące przesłanki: - po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie) - po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z [...]. w sprawie sygn. akt. II GSK 917/13). Dla realizacji skutku w postaci spowodowania szkody wystarczy tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości, powstałe wskutek zachowania beneficjenta mogły jedynie (choć nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, co jest kategorią znacznie szerszą od utraconych korzyści, o których mowa w art. 363 § 2 kodeksu cywilnego (por. wyrok WSA w W. z dnia [...]r. sygn. akt III SA/Wr 84/13 oraz wyrok WSA w S.z dnia [...]r. sygn. akt I SA/Sz 703/13). W niniejszej sprawie skarga zarzuca, iż nieprawidłowo Instytucja Zarządzająca (IZ) zarzuciła stronie skarżącej naruszenie prawa polegające na naruszeniu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i ust. 3 ustawy p.z.p. a tym samym naruszeniu § 12 umowy o dofinansowanie projektu z dnia [...]r. ( ze zmianami), które skutkują korektą finansową, a także naruszeniu art. 30 ust. 5 p.z.p. przez jego błędną interpretację, wyrażającą się w przyjęciu, że wykonawca może wskazać na rozwiązania równoważne z opisanymi przez zamawiającego w SIWZ dopiero wówczas, gdy zapis o dopuszczeniu rozwiązań równoważnych znajdzie się w opisie przedmiotu zamówienia. Podkreślenia wymaga, że zasada zachowania uczciwej konkurencji nie została wprowadzona przez ustawodawcę tylko w art. 7 ust. 1 p.z.p. – w przepisie tym został nałożony bowiem obowiązek jej praktycznego stosowania. Znajduje ona swoje odzwierciedlenie na gruncie innych przepisów zawartych w p.z.p., w tym w szczególności w art. 29 ust. 2 w świetle, którego przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Zamawiający ma bowiem obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zakaz taki zostaje niewątpliwie naruszony, jeżeli zamawiający przy opisie przedmiotu zamówienia użyje oznaczeń lub parametrów wskazujących konkretny produkt. W literaturze przedmiotu i orzecznictwie również podkreśla się, że treść art. 29 ust. 1 i 2 p.z.p. służy realizacji ustawowych zasad uczciwej konkurencji, a zatem do stwierdzenia faktu nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem wystarczy jedynie zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji (wystarczy bowiem, że określenie przedmiotu zamówienia mogło wprowadzić w błąd innego wykonawcę). Przy opisie przedmiotu zamówienia należy także wziąć pod uwagę treść art. 29 ust. 3 p.z.p., który w drodze wyjątku dopuszcza posługiwanie się przez zamawiającego wskazaniami znaków towarowych, patentów oraz pochodzeniem, ale pod warunkiem, że jest to uzasadnione, po pierwsze - specyfiką przedmiotu zamówienia, a zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń a po drugie - wskazaniu takiemu muszą towarzyszyć wyrazy "lub równoważny" albo inne o podobnym znaczeniu. Nadaje to bowiem wówczas wymienionym produktom charakter jedynie przykładowy, co oznacza, że w SIWZ powinny znaleźć się określenia uściślające wymogi Zamawiającego, odnoszące się do dopuszczalnego przez niego zakresu równoważności ofert. Wynika z tego, że zamawiający naruszy zasadę zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jeśli w SIWZ wskaże na konkretny produkt, ale nie określi swoich minimalnych wymagań dających obraz oczekiwań w tym zakresie. Te minimalne wymagania odgrywają istotną rolę w omawianym zakresie (tak w art. 44-48 Dyrektywy 2004/18/WE). Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający opisując przedmiot zamówienia ma prawo określić go w taki sposób, który najlepiej odpowiada jego potrzebom. Nie może jednak używając do opisu przedmiotu zamówienia znaków towarowych wykluczyć możliwości złożenia ofert równoważnych, bo takie postępowanie narusza art. 29 ust. 3 p.z.p i art. 7 ust. 1 p.z.p. Wywody powyższe odnoszą się bezpośrednio do analizowanej sprawy. W sporządzonej przez stronę skarżącą Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych będącej załącznikiem do SIWZ oraz w załączniku stanowiącym Przedmiar Robót – Roboty budowlane Zamawiający - Gmina K. zamieściła nazwy konkretnych produktów i nazwy wskazanych technologii, jakie należy zastosować wykonując zamówienie. Zamawiający w powyższych dokumentach nie przewidział możliwości zastosowania produktów równoważnych, gdyż nie zamieścił takiej opcji. Skoro przepis art. 29 ust. 3 p.z.p. stanowi wyjątek od zasady zawartej w ust. 2, to należy interpretować go ściśle a nie rozszerzająco. Tym samym Sąd podziela w pełni stanowisko organu, że zapisy wspomnianych dokumentów stanowiących załączniki do SIWZ, ograniczają w sposób nieuzasadniony konkurencję, co tym samym narusza przepis art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 tej ustawy. Argumentacja strony skarżącej, wskazująca na konieczność spełnienia wymogów narzuconych w toku prac projektowych przez konserwatora zabytków, przy sporządzaniu zapisów SIWZ, nie mogła odnieść zamierzonego skutku, ponieważ wymogi konserwatorskie co do konkretnego obiektu ustanawia indywidualnie właściwy organ służby konserwatorskiej, które to wymogi nie mogą naruszać przepisów obowiązującego prawa ( w tym wypadku przepisów u.p.z.p.). Przy czym w trakcie prac związanych z projektowaniem istnieje realna możliwość zwrócenia uwagi organowi uzgadniającemu na fakt stawianych zamawiającemu wymogów przez ustawę prawo zamówień publicznych. Uzgodnienie konserwatorskie, uwzględniałoby wówczas w tym zakresie ustawowe wymogi p.z.p. Zgodnie bowiem z art. 20 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.) do podstawowych obowiązków projektanta (działającego na zlecenie inwestora -Zamawiającego) należy uzyskanie wymaganych opinii, uzgodnień i sprawdzeń rozwiązań projektowych w zakresie wynikającym z przepisów. Przepisami o których mowa w powołanym art. 20 ust. 1 i 2 ustawy są przepisy szczególne. Z przywołanej regulacji Prawa budowlanego oraz z przepisów szczególnych, o których mowa, wynika, iż projektant ma obowiązek przedstawić opracowaną przez siebie dokumentację do zaopiniowania, uzgodnienia i sprawdzenia rozwiązań projektowych właściwym organom, które dokonują na tej dokumentacji stosownych adnotacji. Dokonanie takiej adnotacji stanowi czynność administracyjną o charakterze materialno-technicznym. Z powyższych przepisów wynika zatem, że dokonywanie przez projektanta opinii, uzgodnień i sprawdzeń rozwiązań projektowych stanowi czynność wewnętrzną, podejmowaną w postępowaniu o zatwierdzenie projektu budowlanego, a użyte przez ustawodawcę pojęcia "opinie i uzgodnienia", nie są tymi, o których mowa w art. 106 k.p.a. Zatem na tym wstępnym etapie projektowania wymogi konserwatorskie jako czynność materialno – techniczna a nie orzecznicza podlegały modyfikacji ze względu chociażby na zapisy ustawy p.z.p. Zawarty w art. 30 u.p.z.p. sposób opisywania przedmiotu zamówienia stanowi, że: "1. Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą cech technicznych i jakościowych, z zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy. 2. W przypadku braku Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy uwzględnia się w kolejności: 1) europejskie aprobaty techniczne; 2) wspólne specyfikacje techniczne; 3) normy międzynarodowe; 4) inne techniczne systemy odniesienia ustanowione przez europejskie organy normalizacyjne. 3. W przypadku braku Polskich Norm przenoszących normy europejskie lub norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących te normy oraz aprobat, specyfikacji, norm i systemów, o których mowa w ust. 2, uwzględnia się w kolejności: 1) Polskie Normy; 2) polskie aprobaty techniczne; 3) polskie specyfikacje techniczne. 4. Opisując przedmiot zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia, o których mowa w ust. 1-3, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. 5. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu skargi odnośnie naruszenia przez organ art. 30 ust. 5 u.p.z.p., nie sposób dokonywać jego analizy w oderwaniu od przepisu ust. 4 art. 30 u.p.z.p. Przepisy te są ze sobą powiązane. Oznacza to tyle, że wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne (muszą być zamieszczone przez Zamawiającego w SIWZ), jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. A skoro takich wymagań strona skarżąca nie zamieściła w SIWZ to wykonawca nie mógł powoływać się na nie, gdyż nie były sformułowane w tym dokumencie. Nie jest też słuszny zarzut naruszenia przez organ art. 29 ust. 3 u.p.z.p., że ciężar dowodu potwierdzającego naruszenie, spoczywa na Instytucji Zarządzającej. Nie ulega wątpliwości, że to Zamawiający, jak słusznie wskazał na to w odpowiedzi na skargę organ, chcąc posłużyć się zakazanymi określeniami ma za zadanie wykazać, że może zastosować wyjątek od określonej zasady. W tych okolicznościach Sąd nie dopatrzył się naruszenia przez Zarząd Województwa D. przepisów art. 7 ust. 1 z zw. z art. 29 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 30 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 151 ustawy p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.