IV KK 265/02

POSTANOWIENIE Z DNIA 23 PAŹDZIERNIKA 2003 R. IV KK 265/02 Osoba dokonująca z upoważnienia przewoźnika, na podstawie art. 33a ustawy z dnia 15 listopada 1984 r. – Prawo przewozowe (Dz. U. 2000 r. Nr 50, poz. 601 ze zm.), kontroli dokumentów przewozu osób lub bagażu w środkach komunikacji publicznej należących do tego przewoźnika, utwo-rzonego przez jednostkę samorządu terytorialnego ze środków publicz-nych, w ramach prowadzonej gospodarki komunalnej w formie spółki prawa handlowego, pełni funkcję publiczną w rozumieniu art. 228 § 1 k.k. Przewodniczący: sędzia SN F. Tarnowski. Sędziowie SN: W. Błuś (sprawozdawca), T. Grzegorczyk. Prokuratora Prokuratury Krajowej: S. Szustakiewicz. Sąd Najwyższy w sprawie Piotra M., oskarżonego z art. 228 § 1 k.k. i in., po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie w dniu 23 październi-ka 2003 r. kasacji, wniesionej przez obrońcę oskarżonego od wyroku Sądu Okręgowego w C. z dnia 15 lutego 2002 r., utrzymującego w mocy wyrok Sądu Rejonowego w C. z dnia 26 lipca 2001 r., o d d a l i ł kasację (...). Z u z a s a d n i e n i a : Sąd Rejonowy w C. wyrokiem z dnia 26 lipca 2001 r. , uznał Piotra M. za winnego tego, że „w dniu 15 listopada 2000 r. w C., działając wspólnie i 2 w porozumieniu z Przemysławem O., jako kontroler przewozów pasażer-skich uprawniony do kontroli biletów, przyjął od Marty C. korzyść majątko-wą w kwocie 20 zł w zamian za odstąpienie od ukarania za przejazd bez ważnego biletu”, tj. popełnienia przestępstwa określonego w art. 228 § 1 k.k., i za to wymierzył mu karę 8 miesięcy pozbawienia wolności i grzywnę w wysokości 60 stawek dziennych ustalając wartość jednej stawki na 10 zł. Jednocześnie orzeczono środek karny w postaci zakazu zajmowania sta-nowisk związanych z odpowiedzialnością materialną oraz zadaniami z za-kresu administracji publicznej w instytucjach państwowych i samorządu te-rytorialnego na okres trzech lat. Tym samym orzeczeniem Piotr M. został uznany za winnego popeł-nienia przestępstwa określonego w art. 197 § 1 k.k., i za to skazany na ka-rę 3 lat pozbawienia wolności. Orzeczono również karę łączną w wysokości 3 lat i 8 miesięcy pozbawienia wolności. Apelację od tego orzeczenia wniósł obrońca oskarżonego (...). Wyrokiem Sądu Okręgowego w C. z dnia 15 lutego 2002 r., utrzyma-no w mocy zaskarżone orzeczenie. Kasację od wyroku sądu odwoławczego, w części dotyczącej utrzy-mania wyroku Sądu Rejonowego w C. skazującego Piotra M. za przestęp-stwo określone w art. 228 § 1 k.k., wniósł obrońca oskarżonego i zarzuca-jąc rażące naruszenie prawa materialnego, a to art. 228 § 1 k.k., poprzez przyjęcie, że Piotr M. w zamian za korzyść majątkową odstąpił od ukarania Marty C. za przejazd bez ważnego biletu , mimo iż nie on dokonywał kon-troli oraz że pełnił on funkcję publiczną w rozumieniu tego przepisu, wniósł o uniewinnienie oskarżonego od popełnienia czynu określonego w art. 228 § 1 k.k. W odpowiedzi na kasację prokurator Prokuratury Okręgowej w C. wniósł o uznanie kasacji za oczywiście bezzasadną i jej oddalenie na po-siedzeniu bez udziału stron. 3 W toku rozprawy kasacyjnej prokurator Prokuratury Krajowej złożył wniosek o oddalenie kasacji jako oczywiście bezzasadnej. Sąd Najwyższy zważył, co następuje: Kasacja obrońcy skazanego Piotra M. nie jest zasadna i jako taka nie zasługuje na uwzględnienie. Analiza treści sformułowanego w skardze kasacyjnej zarzutu oraz jego uzasadnienia prowadzi do wniosku, że tak naprawdę mamy do czy-nienia z dwoma zarzutami. Pierwszy z nich, zarzucający rażące naruszenie prawa materialnego „poprzez przyjęcie, iż skazany w zamian za korzyść majątkową odstąpił od ukarania (...) za przejazd bez ważnego biletu, mimo, że nie dokonywał kontroli”, pomija tak ważną okoliczność jak działanie sprawcy wspólnie i w porozumieniu z innym kontrolerem, co ustalił Sąd Re-jonowy w C., i zaaprobował sąd odwoławczy, ustosunkowując się do zarzu-tów apelacyjnych. Tak więc jest to w swojej istocie zarzut kwestionujący ustalenia faktyczne, co w świetle treści art. 523 § 1 k.p.k. nie może stano-wić podstawy kasacji. Sąd Najwyższy mógłby jedynie sprawdzić czy doko-nując ustaleń faktycznych sądy obu instancji nie dopuściły się rażącego naruszenia przepisów postępowania , co mogłoby mieć wpływ na treść wy-roku. Tak więc kontroli kasacyjnej podlegają nie same ustalenia faktyczne, a sposób ich dokonania (por. wyrok SN z dnia 6 września 1996 r., II KKN 63/96, OSNKW 1997, z.1-2, poz. 11). A skoro tak, to wobec braku w skar-dze kasacyjnej zarzutu rażącego naruszenia przepisów postępowania , materia odnosząca się do ustaleń faktycznych musiała pozostać poza roz-ważaniami Sądu Najwyższego. Drugi z zarzutów, kwestionujący pełnienie przez skazanego Piotra M. funkcji publicznej w rozumieniu art. 228 § 1 k.k., również nie zasługuje na uwzględnienie. Autor kasacji podnosi w szczególności, że Piotr M. wykonywał obo-wiązki kontrolera na podstawie umowy zlecenia zawartej ze spółką z o.o. 4 „T.”, która to zobowiązała się do prowadzenia kontroli biletów na podstawie umowy z inną spółką, a mianowicie Miejskim Przedsiębiorstwem Komuni-kacji, spółka z o.o. w C. Tak więc nie zostały spełnione warunki konieczne dla publicznego charakteru pełnionej funkcji, określone w uchwale siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 20 czerwca 2001 r., I KZP 5/01 (OSNKW 2001, z. 9-10, poz. 71). Poglądu tego, w realiach rozpoznawanej w postępowaniu kasacyj-nym sprawy, nie można podzielić. Kodeks karny z 1997 r., podobnie jak wcześniej obowiązujący Kodeks karny z 1969 r., nie z definiuje zawartego w treści art. 228 § 1 k.k. ustawowego znamienia „pełnienia funkcji publicz-nej”. Wyjaśnieniem tego pojęcia zajmował się już wcześniej wielokrotnie Sąd Najwyższy, odnosząc się do konkretnych czynności wykonywanych przez różnego rodzaju podmioty. I tak w wyroku z dnia 22 listopada 1999 r., II KKN 346/97, Sąd Najwyższy wywiódł, że „z uregulowanego ustawowo uprawnienia diagnosty wpisywania w dowodzie rejestracyjnym pojazdu ko-lejnego terminu badania technicznego (...) wynika, że w zakresie wykony-wania tej czynności pełnił on funkcję publiczną przekazaną imiennym upo-ważnieniem wojewody” (OSNKW 2000, z.1-2, poz.10). Z kolei we wspomnianej już uchwale siedmiu sędziów SN z dnia 20 czerw-ca 2001 r., I KZP 5/01, Sąd Najwyższy wskazał, że „pełnienie funkcji pu-blicznej(...) obejmuje czynności ordynatora w publicznym zespole opieki zdrowotnej, zarówno związane z administrowaniem, jak i udzielaniem świadczeń zdrowotnych wymienionych w art.2 ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza oraz w art.3 ustawy z dnia 30 sierpnia 1991 r. o zakładach opieki zdrowotnej – finansowanych ze środków publicznych”, a w uchwale siedmiu sędziów SN z dnia 18 października 2001 r., I KZP 9/01, Sąd Najwyższy uznał, że zarządzanie przedsiębiorstwem i reprezentowa-nie go na zewnątrz przez dyrektora przedsiębiorstwa państwowego, zgod-nie z treścią art.32 ust.1 ustawy z dnia 25 września 1981 r. o przedsiębior- 5 stwach państwowych jest pełnieniem funkcji publicznej w rozumieniu art. 228 § 1 k.k. (OSNKW 2001, z.11-12, poz.87). Również czynności wykony-wane przez prezesa zarządu spółdzielni mieszkaniowej na podstawie art. 55 § 1 ustawy z dnia 16 września 1982 r. – Prawo spółdzielcze, które wiążą się z dysponowaniem środkami publicznymi stanowią pełnienie funkcji pu-blicznej w rozumieniu art. 228 § 1 k.k. (por. uchwałę siedmiu sędziów SN z dnia 28 marca 2002 r., I KZP 35/01, OSNKW 2002, z.5-6, poz.29 oraz wy-rok SN z dnia 19 czerwca 2002 r., V KKN 195/00, LEX nr 54415). I wresz-cie pracownicy zakładu energetycznego, zarówno w okresie obowiązywa-nia ustawy z dnia 6 kwietnia 1984 r. o gospodarce energetycznej jak i ak-tualnie obowiązującej ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. – Prawo energe-tyczne, którzy dokonują kontroli legalności poboru energii lub podejmują decyzje zmierzające do ściągnięcia należności od odbiorcy, któremu przy-pisano nielegalny pobór, pełnili funkcję publiczną (por. postanowienie SN z dnia 15 listopada 2002 r., OSNKW 2003, z.1-2, poz.10). Analiza przedsta-wionych orzeczeń pozwala na określenie kryteriów jakimi należy się kiero-wać odpowiadając na pytanie jak rozumieć występujące w art.228 § 1 k.k. pojęcie „pełnienie funkcji publicznej”. Kryteriami tymi są wykonywanie przez określony podmiot czynności na podstawie przepisów ustawy oraz realizo-wanie ich z wykorzystaniem środków publicznych (wszystkie podkreślenia SN). Odnosząc powyższe kryteria do sprawy będącej przedmiotem kasacji należy w pierwszej kolejności ustalić status prawny Miejskiego Przedsię-biorstwa Komunikacyjnego w C., spółki z o.o. oraz charakter powiązań między tą spółka a innymi podmiotami wykonującymi czynności związane z zadaniami jednostek samorządu terytorialnego. Miasto, zgodnie z treścią art. 91 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz. U. 2001, Nr 142, poz.1592 ze zm.) jest mia-stem na prawach powiatu. W związku z tym wykonuje określone ustawami 6 zadania publiczne w zakresie, między innymi, transportu zbiorowego (art. 4 ust.1 pkt 6 tej ustawy o samorządzie powiatowym). Wykonywanie tych za-dań może polegać na prowadzeniu przez jednostkę samorządu terytorial-nego gospodarki komunalnej obejmującej w szczególności zadania o cha-rakterze użyteczności publicznej, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Wspomniana gospodarka komunalna może być prowadzona również w formie spółki prawa handlowego (por. art.1 i 2 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej, Dz. U. 1997, Nr 9, poz. 43 ze zm.). Taką zaś spółką jest, zgodnie z obowiązującym w momencie zakładania spółki rozporządzeniem Prezydenta Rzeczypospoli-tej z dnia 27 czerwca 1934 r. – Kodeks handlowy (Dz. U. Nr 57, poz. 502 ze zm.), spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Nie ulega zatem najmniejszej wątpliwości, że powołanie Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego w C., spółka z o.o. nastąpiło w wyko-naniu przepisów powołanych wyżej ustaw, nakładających na samorząd te-rytorialny obowiązek wykonywania zadań z zakresu zapewnienia członkom lokalnej społeczności transportu zbiorowego. W tym miejscu należy zauważyć, że wszystkie udziały w kapitale za-kładowym w/w spółki objęło miasto C. na prawach powiatu. Udziały te zo-stały pokryte bądź gotówką, bądź też wkładem niepieniężnym w postaci ruchomości, wartości niematerialnych i prawnych oraz nieruchomości. Oznacza to, że powołanie spółki nastąpiło z wykorzystaniem środków pu-blicznych w celu realizacji zadań jednostki samorządu terytorialnego, co pozostaje w zgodzie z przepisami art. 3 ust.1, art. .4,art. 5 pkt 1 oraz art. 111 ust.2 ustawy z dnia 26 listopada 1998 r. o finansach publicznych (Dz. U. 2003, Nr 15, poz.148 ze zm.). Wykonywanie zadań związanych z zapewnieniem transportu publicz-nego przez podmiot prawa handlowego jakim jest MPK spółka z o.o. w C., 7 którego jedynym właścicielem pozostaje jednostka samorządu terytorialne-go, odbywa się na podstawie przepisów ustawy z dnia 15 listopada 1984 r. – Prawo przewozowe (Dz. U. 2000, Nr 50, poz.601 ze zm.). Ustawa ta na-kłada na przewoźnika, w rozpoznawanej sprawie – MPK, sp. z o.o. w C., szereg praw i obowiązków związanych z przewozem osób i rzeczy. Jed-nym z określonych w tym akcie prawnym uprawnień jest dokonywanie kon-troli dokumentów przewozu osób lub bagażu. Czynność tę może wykony-wać, zgodnie z treścią art. 33a tej ustawy, przewoźnik lub osoba przez nie-go upoważniona. Tak więc powołany przepis zezwala wprawdzie przewoź-nikowi na przeniesienie swoich uprawnień na inną osobę, jednak nie ozna-cza to przecież, że osoba ta działa we własnym imieniu i na swoją rzecz. Wskazuje na to ewidentnie treść art. 33a ust.1 i 2 ustawy – Prawo przewo-zowe, określając warunki jakie musi spełniać osoba dokonująca kontroli. I tak osoba ta musi legitymować się identyfikatorem umieszczonym w wi-docznym miejscu, zawierającym: nazwę przewoźnika, numer identyfikacyj-ny osoby dokonującej kontroli, zdjęcie kontrolującego, zakres upoważnie-nia, okres ważności i wreszcie pieczęć oraz podpis wystawcy, którym jest przewoźnik. W sprawie będącej przedmiotem kasacji przewoźnik zawarł umowę zlecenia ze spółką z o.o. „T.” w R., mocą której zlecił zleceniobiorcy prowa-dzenie kontroli biletowej i pobieranie należności oraz opłat dodatkowych w środkach komunikacji miejskiej. Umowa ta zobowiązywała do prowadzenia kontroli zgodnie z przepisami ustawy – Prawo przewozowe i wydanych na jej podstawie aktów wykonawczych oraz uchwały Rady Miasta C. z dnia 31 maja 1999 r. w sprawie sposobu ustalania opłat dodatkowych. W umowie tej zleceniodawca ponadto zastrzegł sobie prawo zmiany decyzji zlecenio-biorcy w przedmiocie poboru opłaty dodatkowej, włącznie z jej anulowa-niem. Decyzja zleceniodawcy w tym zakresie była ostateczna. Tak więc, wprawdzie kontrolerzy biletów byli zatrudnieni przez firmę „T.”, to jednak 8 dokonując kontroli dokumentów przewozu osób lub bagażu (biletów) w środkach transportu będących własnością MPK w C., działali jako osoby upoważnione przez przewoźnika, nie zaś spółkę z o.o. „Tom-Gab” w R. Reasumując, należy stwierdzić, że osoba dokonująca z upoważnienia przewoźnika, na podstawie art. 33a ustawy – Prawo przewozowe, kontroli dokumentów przewozu osób lub bagażu w środkach komunikacji publicz-nej należących do tego przewoźnika, utworzonego przez jednostkę samo-rządu terytorialnego ze środków publicznych, w ramach prowadzonej go-spodarki komunalnej w formie spółki prawa handlowego, pełni funkcję pu-bliczną w rozumieniu art. 228 § 1 k.k. W tej sytuacji brak jest podstaw do kwestionowania rozstrzygnięcia zawartego w wyroku sądu pierwszej instancji, zaaprobowanego w toku kontroli instancyjnej przez Sąd Okręgowy w C., co czyni postawiony w ka-sacji zarzut obrazy prawa materialnego, a to art. 228 § 1 k.k., niezasadnym i z tych powodów Sąd Najwyższy orzekł o jej oddaleniu.