III SK 13/06

Wyrok z dnia 14 września 2006 r. III SK 13/06 Rynek właściwy dla usług z zakresu komunikacji osobowej może doty-czyć określonej linii autobusowej (art. 8 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, jednolity tekst: Dz.U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 ze zm.). Przewodniczący SSN Krystyna Bednarczyk, Sędziowie SN: Jerzy Kwaśniewski (sprawozdawca), Herbert Szurgacz. Sąd Najwyższy, po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 14 wrześ-nia 2006 r. sprawy z powództwa Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej Spółki z o.o. w G.W. przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsu-mentów z udziałem Marzanny T. i Ryszarda T. o ochronę konkurencji, na skutek skargi kasacyjnej strony powodowej od wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 28 grudnia 2005 r. [...] o d d a l i ł skargę kasacyjną i zasądził od powoda na rzecz pozwanego 180 zł (sto osiemdziesiąt) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. U z a s a d n i e n i e Decyzją z dnia 9 marca 2004 r., działający w imieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Dyrektor Delegatury we Wrocławiu na podstawie art. 9 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2003 r. Nr 86, poz. 804 ze zm.) - na skutek wniosku Marzanny i Ryszarda T. prowa-dzących działalność gospodarczą w zakresie przewozów autokarowych w G.W. - uznał za ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 8 ust. 2 pkt 5 tej ustawy praktykę polegającą na nadużywaniu przez PKS Spółkę z o.o. w G.W. pozycji dominującej na rynku przewozów pasażerskich, przez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, w wyniku stosowania cen biletów jednorazowych na trasie G.W. - L.W., poniżej cen 2 stosowanych w cennikach dla pozostałych tras o tej samej lub podobnej długości i nakazał zaniechania jej stosowania. Ponadto na podstawie art. 101 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów nałożył na Przedsiębiorstwo Komuni-kacji Samochodowej Spółkę z o. o. z siedzibą w G.W. karę pieniężną w wysokości 50.000 zł płatną do budżetu państwa. Powyższa decyzja (stosownie do jej uzasadnienia) została oparta na nastę-pujących podstawach. PKS Spółka z o.o. w G.W. powstała w dniu 28 grudnia 1999 r. na skutek prywatyzacji przedsiębiorstwa państwowego o tej samej nazwie. Do zakre-su jej działalności należy między innymi świadczenie usług przewozowych w dziedzi-nie pasażerskiej komunikacji samochodowej w kraju i zagranicą. Również Marzanna i Ryszard T. prowadzili działalność gospodarczą w zakresie przewozów pasażerskich między innymi na trasie G.W. - L.W. od listopada 2000 r., zaś zaprzestali jej prowa-dzenia na tej trasie od 13 lipca 2002 r. z uwagi na nieopłacalność. W L.W. znajdują się cztery przystanki, a odległość od G.W. do tych przystanków wynosi odpowiednio 25, 26, 28 i 30 km. Trasa ta była obsługiwana tylko przez tych dwóch przewoźników, z tym że wnioskodawcy wykonywali kursy jedynie do drugiego przystanku w L.W. i przez cały okres przewozów na tej trasie stosowali stałe ceny biletów (4,70 zł). W 2000 r. na wszystkich trasach obsługiwanych przez PKS obowiązywały te same ceny biletów jednorazowych: dla odległości 21-25 km wynosiły 4,40 zł, a dla odległości 26-30 km - 5 zł. W sierpniu 2000 r. podwyższono je odpowiednio do 4,80 zł i 5,50 zł. Natomiast dwa miesiące po wejściu na rynek drugiego przewoźnika - małżonków T. - w styczniu 2001 r. zarządzeniem [...] Prezesa Zarządu PKS została wyodrębniona trasa G.W. - L.W. i wprowadzono na niej promocyjne ceny biletów niższe o 15 % od cen obowiązujących na pozostałych trasach (odpowiednio 4,10 zł i 4,60 zł). W lutym 2001 r. kolejnym zarządzeniem promocja została przedłużona do 30 czerwca 2001 r., a ceny biletów podniesiono średnio o 8 % (odpowiednio do poziomu 5,20 zł i 5,90 zł w cenniku ogólnym, zaś do 4,40 zł i 5 zł na trasie G.W. - L.W.). Jednocześnie PKS wprowadził odrębne cenniki na 37 innych wybranych trasach, na których ceny bile-tów dla odległości 21-15 km wynosiły 4,8 zł i dla odległości 26-30 km 5,50 zł, tj. wyż-sze o 9,5 % od cen biletów na trasie G.W. - L.W. Następnie promocja ta na przed-miotowej trasie została przedłużona do końca 2001 r. Od stycznia 2002 r. różnica pomiędzy ceną biletów w cenniku ogólnym a ceną biletów na przedmiotowej trasie zwiększyła się do 30,46 %, gdyż w cenniku ogólnym ceny te wynosiły 5,50 zł i 6,20 zł, zaś na przedmiotowej trasie 4,10 zł i 4,60 zł, natomiast dla niektórych wybranych 3 kursów ceny wzrosły o 4,8 %. W marcu 2002 r. PKS uruchomiło na przedmiotowej trasie 14 dodatkowych kursów, których godziny odjazdów były wcześniejsze o kilka minut niż godziny odjazdów autobusu wnioskodawców. Po upływie pół roku od za-przestania przewozów na tej trasie przez wnioskodawców PKS podniosło ceny w cenniku ogólnym o 5,14 % (5,80 zł i 6,50 zł), zaś na przedmiotowej trasie o 8 % (4,40 zł i 5 zł). Ceny dla przejazdów do miejscowości obsługiwanych w ramach jednej linii komunikacyjnej poza L.W. ustalono odpowiednio na 5 zł i 5,80 zł. Natomiast w kwiet-niu 2003 r. PKS podniósł ceny biletów jednorazowych w cenniku ogólnym o 6,6 % (6 zł i 6,50 zł), zaś na przedmiotowej trasie ceny wzrosły o 4,27 % (4,60 zł i 5,20 zł), a dla miejscowości położonych poza L.W. ceny wzrosły odpowiednio do 5,20 zł (21-25 km) i 6,20 zł (26-30 km), przy czym dla pozostałych wyodrębnionych kursów - do 5,80 zł i 6,50 zł. Ceny biletów na trasie G.W. - L.W. były najniższe w porównaniu do cen biletów na innych trasach wyodrębnionych i cennika ogólnego i po zaprzestaniu przewozów przez wnioskodawców nie wzrosły one nawet w stosunku do cen na innych trasach wyodrębnionych, gdyż wtedy wznowienie działalności przez usunięte-go z rynku konkurenta mogłoby stać się ponownie opłacalne. Z analizy dokonanej przez Prezesa UOKiK dotyczącej udziału obu przewoźni-ków w przewozie osób na przedmiotowej trasie wynikało, że udział PKS w rynku jest większy przy obliczaniu tego udziału według 4 kryteriów: a) liczby wykonywanych kursów: udział PKS w dni robocze wynosił w 2000 r. - 66,7 %, w 2001 r. - 68,2 %, w 2002 r. - 69 %, podczas gdy udział wnioskodawców odpowiednio wynosił 33,3 %, 31,8% i 31 %. W dni wolne od pracy w latach 2000-2001 udział PKS wynosił 100 %, natomiast w roku 2002 r. - 75 %, podczas gdy udział wnioskodawców wynosił 25 % rynku; b) średniej liczby pasażerów przewożonych dziennie na tej trasie: udział PKS wynosił 94 %, natomiast wnioskodawców 6 %; c) średniej liczby biletów sprzedawa-nych miesięcznie na tej trasie : udział PKS wynosił 85 %, zaś wnioskodawców 15 %; d) dziennej zdolności przewozowej mierzonej liczbą miejsc pasażerskich w środkach przewozu osób kursujących na tej trasie: udział PKS wynosił 85 %. Gdyby w 2001 r. PKS nie otrzymał dotacji od organów samorządowych, to poniósłby stratę w wysoko-ści 0,10 zł na każdym „wozokilometrze”, zaś w 2002 r. - w wysokości 0,30 zł na każ-dym „wozokilometrze”. Wnioskodawca w tym czasie nie korzystał z dopłat. Ustalając stosownie do art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsu-mentów rynek właściwy, Prezes UOKiK uznał, że jest nim przewóz osób komunikacją autobusową na trasie G.W. - L.W., gdyż rynkiem produktowym jest przewóz osób 4 komunikacją autobusową, zaś rynek geograficzny stanowi wyodrębniony wąski rynek lokalny, tj. trasa autobusowa między tymi miejscowościami, na którym dochodzi do bezpośredniej rywalizacji obu przewoźników. Biorąc natomiast pod uwagę udział PKS w rynku właściwym, wynoszący - w zależności od kryterium wyznaczania wskaźnika udziału w rynku - od 69 % do 94 %, Prezes UOKiK uznał, iż PKS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G.W. ma pozycję dominującą na tym rynku. W ocenie Prezesa UOKiK PKS nadużywało swojej pozycji na rynku właściwym, gdyż obniżało stopniowo ceny biletów jednorazowych na przedmiotowej trasie aż do mo-mentu, w którym konkurent (wnioskodawca) został zmuszony do opuszczenia rynku, a następnie stopniowo podniosło te ceny. Zdaniem Prezesa UOKiK takie zachowanie PKS stanowiło zakazaną praktykę ograniczającą konkurencję, o której mowa w prze-pisie art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wnioskodawca bowiem przez cały czas trwania przewozów na tej trasie stosował tę samą cenę skal-kulowaną na granicy opłacalności, przy założeniu niemalejącej liczby klientów. Zani-żanie cen biletów przez PKS doprowadziło do zmniejszenia się liczby pasażerów wnioskodawcy i w konsekwencji do straty i wycofania się z rynku. Gdyby PKS nie otrzymał dopłat samorządowych, które faktycznie pokrywały część strat oraz stano-wiły jedyny zysk przedsiębiorstwa - nie mogłoby ono pozwolić sobie na tak znaczne obniżenie cen biletów. Zdaniem Prezesa UOKiK obniżenie przez PKS cen biletów na wybranej trasie, skoordynowane w czasie z wejściem na rynek nowego przewoźnika, uruchomienie nowych kursów, których godziny odjazdów minimalnie wyprzedzały godziny odjazdów konkurenta, podwyższenie cen biletów po opuszczeniu rynku przez konkurenta, świadczyło o zamierzonym działaniu mającym charakter antykon-kurencyjny. Efektem takiego działania PKS było zaś usunięcie z rynku konkurenta i opanowanie całego rynku przez PKS. Prezes UOKiK zakwestionował także uspra-wiedliwienie dla powyżej wskazanych zachowań cenowych PKS stosowania na przedmiotowej trasie promocji cenowej z uwagi na jej długotrwały charakter (cały rok 2001), co kłóci się z istotą promocji. Wobec ustalenia, że PKS dopuścił się praktyki ograniczającej konkurencję, określonej w art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów - na podstawie art. 101 ust. 2 tej ustawy Prezes UOKiK nałożył na PKS karę pieniężną w kwocie 50.000 zł, uzasadniając wysokość tej kary szczególnie antykonkurencyjnym charakterem zachowania PKS na lokalnym rynku przewozów pasażerskich, będącym działaniem subiektywnym, świadomym i celowo nakierowanym na ograniczenie i eli- 5 minację konkurencji z rynku ze szkodą dla konsumentów. Z uwagi na nie najlepszą sytuację finansową PKS wymierzono ją na poziomie 0,1 % przychodu Spółki w 2003 r. W odwołaniu od powyższej decyzji skarżący zarzucił: 1) błąd w ustaleniach faktycznych przez przyjęcie, że w wypadku usług prze-wozów pasażerskich rynkiem właściwym w rozumieniu przepisu art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest linia komunikacyjna G.W. - L.W., a nie teren Województwa L., względnie byłego Województwa G., a ponadto że skarżący PKS posiada pozycję dominującą na rynku właściwym; 2) naruszenie prawa materialnego: a) art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przez jego błędne zastosowanie, w sytuacji gdy skarżący nie ma możliwości wywierania żadnego wpływu na kształtowanie się warunków niezbędnych do powstania lub rozwoju kon-kurencji; b) przepisów ustawy z dnia 20 czerwca 1992 r. o uprawnieniach do ulgo-wych przejazdów środkami publicznego transportu zbiorowego (jednolity tekst: Dz.U. z 2002 r. Nr 175, poz. 1440), przez postawienie skarżącemu zarzutu, że wykonywał usługi przewozowe zgodnie z warunkami określonymi w ustawie; c) art. 101 ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w związku z art. 32 Konstytucji RP, przez nierównoprawne traktowanie stron postępowania polegające na nałożeniu na skarżącego drastycznie wysokiej kary pieniężnej w sytuacji, gdy nie naruszał on żadnych przepisów, natomiast wnioskodawca uruchamiając w 2001 r. przewozy na linii G.W. 0- L.W. wykonywał przewozy stosując ceny grabieżcze. Wyrokiem z dnia 16 lutego 2005 r. Sąd Okręgowy-Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie na podstawie art. 47931a § 1 k.p.c. oddalił odwołanie. W oparciu o ustalenia faktyczne dokonane w postępowaniu przed Prezesem UOKiK Sąd pierwszej instancji podzielił stanowisko Prezesa UOKiK co do ustalenia rynku właściwego stosownie do przepisu art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i kon-sumentów jako trasy autobusowej pomiędzy G.W. a L.W., gdzie istniała konkurencja pomiędzy powodem a zainteresowanymi. Według Sądu pierwszej instancji Prezes UOKiK prawidłowo określił w zaskarżonej decyzji rynek właściwy pod względem pro-duktowym jako przewóz osób komunikacją autobusową. Rynek geograficzny nato-miast stanowi obszar geograficzny - w tym wypadku w wymiarze lokalnym - na któ-rym panują dla przedsiębiorcy lub przedsiębiorców zbliżone warunki konkurencji na ustalonym rynku produktowym. 6 Przy tak określonym rynku właściwym Sąd pierwszej instancji za bezzasadny uznał zarzut powoda kwestionujący stanowisko pozwanego co do posiadania przez PKS na rynku właściwym pozycji dominującej. Definicja tego pojęcia została zawarta w przepisie art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i zgodnie z nim przez pozycję dominującą rozumie się pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu moż-liwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów i konsumentów. Domniemywa się, że przedsiębiorca ma pozycje dominującą, jeżeli jego udział w rynku przekracza 40 %. Sąd pierwszej instancji w oparciu o analizę przeprowadzoną przez pozwanego (dotyczącą udziału powoda i zainteresowanych na rynku właściwym w oparciu o cztery opisane wyżej kryteria) podzielił pogląd po-zwanego, że udział powoda w rynku właściwym kształtował się między 69 % a 94 %, co wskazuje na zajmowanie przez powoda pozycji dominującej na rynku właściwym. Sąd pierwszej instancji podzielił zawartą w zaskarżonej decyzji ocenę działań powo-da w zakresie manipulacji ceną biletów jednorazowych na przedmiotowej trasie. Je-żeli powód obniżał ceny biletów na tej trasie w porównaniu do cennika ogólnego i cennika dla innych wyodrębnionych tras w momencie, gdy na rynek wchodził nowy przewoźnik, to wprowadzenie na tej trasie podwyżki cen biletów jednorazowych za-raz po odejściu z rynku konkurenta, ale nie do poziomu cen biletów na innych tra-sach o podobnych odległościach, miało uniemożliwić ewentualny powrót zaintereso-wanego na rynek. W ocenie Sądu Okręgowego nie był także zasadny zarzut dotyczący zarzuce-nia powodowi przez Prezesa UOKiK w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji korzystania z uprawnień do dopłat udzielonych przez organy samorządowe na podstawie odręb-nych przepisów. Pozwany bowiem jedynie odniósł się do tej kwestii wskazując, że korzystanie przez powoda z tych dopłat uchroniło go od obniżenia cen biletów do poziomu przynoszącego mu stratę, a jednocześnie pomogło wyeliminować z rynku konkurenta. W konsekwencji powyższych ustaleń Sąd pierwszej instancji uznał, że zaskar-żona decyzja w prawidłowy sposób określiła zachowanie powoda jako praktykę ograniczającą konkurencję określoną w art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konku-rencji i konsumentów, zagrażającą interesowi publicznemu związanemu z ochroną szerokiego kręgu osób korzystających z przewozów na przedmiotowej trasie. 7 W ocenie Sądu pierwszej instancji zaistniały przesłanki do wymierzenia powo-dowi przez pozwanego kary pieniężnej na podstawie art. 101 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 104 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a wymierzona kara nie jest wygórowana, gdyż nie przekracza 1 % przychodu powoda osiągniętego w roku rozli-czeniowym (maksymalny jej wymiar wynosi 10 % takiego przychodu). W apelacji od powyższego wyroku zarzucił on: 1. błąd w ustaleniach faktycznych przez przyjęcie, że w wypadku usług przewozów pasażerskich rynkiem właściwym w rozumieniu przepisu art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów jest linia komunikacyjna G.W. - L.W. a nie teren Województwa L., względnie byłego Województwa G.; 2. błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, że skarżący PKS posiada pozycję dominującą na rynku właściwym, a także niewyjaśnienie okoliczno-ści istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy przez brak ustalenia ilu i o jakiej mocy prze-wozowej przedsiębiorców może, z uwagi na operowanie na rynku G.W., potencjalnie pojawić się na linii G.W.- L.W.; 3. naruszenie prawa materialnego: a) art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przez błędną jego wykładnię, w wyniku której definicja rynku właściwego zawężona została do ob-szaru, na którym doszło do bezpośredniego starcia konkurujących przedsiębiorców, zamiast być zdefiniowana jako obszar, na którym ze względu na cechy wymienione w przepisie panują zbliżone warunki konkurencji; b) art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przez jego błędną wykładnię i zastosowanie, wobec przyjęcia, że reakcja cenowa przedsiębiorcy na pojawienie się konkurencji, która nie może być zakwalifikowana jako stosowanie cen nieuczciwych, może być jednocześnie zakwalifikowana jako przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania lub rozwoju konkurencji; c) art. 84 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przez błędną wykładnię i przyjęcie, że prze-woźnik Marzanna i Ryszard T. mieli interes prawny w złożeniu wniosku o wszczęcie postępowania w sprawie w sytuacji, gdy zaprzestali wykonywania przewozów na spornej linii autobusowej w lipcu 2002 i nadal ich nie wykonują, zaś o wszczęcie po-stępowania przez Prezesa UOKiK wystąpili w styczniu 2003 r., gdy już nie mieli inte-resu prawnego uzasadniającego złożenie wniosku, a ponadto sami rozpoczęli wyko-nywanie przewozów nielegalnie; d) naruszenie przepisów ustawy o uprawnieniach do ulgowych przejazdów środkami publicznego transportu zbiorowego, przez postawie- 8 nie skarżącemu zarzutu, że wykonywał usługi przewozowe zgodnie z warunkami określonymi w ustawie. Zdaniem skarżącego ustalenie rynku właściwego przez zawężenie go do kon-kretnej linii autobusowej jest błędne w sytuacji, gdy obaj przewoźnicy działają na te-renie całej Polski, jednak ze szczególnym uwzględnieniem byłego województwa g. Uzasadnienie zaś, iż tylko na tej linii między przedsiębiorcami dochodzi do konkuren-cji, jest sprzeczne z prawem, bo w myśl art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów przez konkurentów rozumie się przedsiębiorców, którzy wprowadzają lub mogą wprowadzać albo nabywają lub mogą nabywać w tym samym czasie towa-ry na rynku właściwym. W ocenie skarżącego rynek właściwy powinien zostać zdefi-niowany jako co najmniej obszar dowozów do aglomeracji g., gdyż na wszystkich tych liniach panują zbliżone warunki konkurencji. Dopiero przy tak określonym rynku właściwym powinny być przeprowadzone badania co do istnienia pozycji dominującej powoda. W ocenie skarżącego najistotniejsze jest jednak naruszenie przepisu art. 8 ust. 2 pkt 5 powoływanej ustawy, gdyż próba podciągnięcia polityki cenowej pod inny przepis niż określony w art. 8 ust. 2 pkt 1 jest niedozwoloną interpretacją rozszerza-jącą, zaś wszelkie ograniczenia i zakazy w prowadzeniu działalności gospodarczej powinny wynikać wprost z przepisu prawa a nie opierać się na jego wykładni rozsze-rzającej. Zdaniem skarżącego jego zachowanie w zakresie obniżek cen biletów sta-nowiło właściwą reakcję na pojawienie się konkurenta. Wyrokiem z dnia 28 grudnia 2005 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie na podsta-wie art. 385 k.p.c. oddalił apelację. Sąd drugiej instancji podkreślił, że w ramach po-stępowania w sprawach z zakresu ochrony konkurencji i konsumentów toczących się na skutek odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumen-tów Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ocenia prawidłowość tej decyzji w aspekcie zarzutów podniesionych w odwołaniu zgodnie z przepisem art. 47928 § 3 k.p.c. Sąd ten jako sąd pierwszej instancji, nie powinien ograniczyć swej funkcji jurys-dykcyjnej tylko do kontroli legalności postępowania administracyjnego przed Preze-sem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, ale powinien rozpoznać sprawę od początku. Z uwagi na to, że w charakterze powoda w tym postępowaniu wystę-puje ten, kto kwestionuje zasadność decyzji Prezesa UOKiK - ze wszelkimi konse-kwencjami stąd wynikającym - to na powodzie spoczywa ciężar wykazania tych oko-liczności, z których wywodzi skutki prawne, co znalazło swój normatywny wyraz w treści cytowanego art. 47928 § 3 k.p.c., zgodnie z którym odwołanie od decyzji Preze- 9 sa Urzędu powinno czynić zadość wymaganiom przepisanym dla pisma procesowe-go oraz zawierać oznaczenie zaskarżonej decyzji, przytoczenie zarzutów, zwięzłe ich uzasadnienie, wskazanie dowodów, a także zawierać wniosek o uchylenie lub zmianę decyzji w całości lub w części. W sytuacji, gdy powód kwestionował ustalenia faktyczne dokonane przez Prezesa w postępowaniu administracyjnym, bądź zarzucał niewyjaśnienie okoliczności faktycznych mających istotne znaczenie dla rozstrzy-gnięcia, winien był wskazać dowody, na podstawie których Sąd pierwszej instancji mógłby dokonać własnych ustaleń. Tymczasem w odwołaniu od decyzji powód żad-nych dowodów na poparcie swoich twierdzeń nie zgłosił. Z tej przyczyny Sąd pierw-szej instancji nie mógł dokonać innych ustaleń faktycznych, niż te, które zostały do-konane w zaskarżonej decyzji, jakkolwiek brak ich samodzielnego przytoczenia i po-wołania dowodów, na których zostały oparte, w ocenie Sądu drugiej instancji, stano-wi uchybienie procesowe, niemające jednak wpływu na prawidłowość rozstrzygnię-cia. W istocie bowiem zarzuty zgłoszone w pkt I i II odwołania nie dotyczą błędu w ustaleniach faktycznych, ale błędnej subsumcji przez przyjęcie co w okolicznościach danej sprawy należy uznać za rynek właściwy i uznanie, że na rynku właściwym powód ma pozycję dominującą. Nie zostały zaś zakwestionowane fakty będące pod-stawą dokonania tej subsumcji. W apelacji z kolei dodatkowo został zgłoszony zarzut niewyjaśnienia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, przez brak ustaleń ilu i o jakiej mocy przewozowej przedsiębiorców może potencjalnie pojawić się na spornej linii. Wniosek o dokonanie takich ustaleń nie został jednak zgłoszony w od-wołaniu, jak również nie zgłoszono dowodów niezbędnych do dokonania takich ustaleń. Tymczasem w rzeczywistości okoliczność ta nie ma znaczenia dla ustalenia, czy powód zajmuje na rynku pozycję dominującą, czy też nie, gdyż samo istnienie potencjalnych konkurentów - o ile nie prowadzą oni na określonym rynku działalności tożsamej lub zbliżonej do działalności przedsiębiorcy, któremu zarzuca się naduży-wanie pozycji dominującej - nie ma wpływu na określenie wielkości udziału tego przedsiębiorcy w tym rynku. Udział w rynku ustala się bowiem w oparciu o kryteria ekonomicznie sprawdzalne, a nie wyłącznie hipotetyczne. Wobec obowiązku zgłoszenia w odwołaniu zarzutów co do zaskarżonej decy-zji, Sąd drugiej instancji na podstawie art. 381 k.p.c. pominął zgłoszony dopiero w apelacji zarzut naruszenia prawa materialnego - art. 84 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochro-nie konkurencji i konsumentów, przez brak wykazania interesu prawnego przewoź-nika Marzanny i Ryszarda T. w wystąpieniu z wnioskiem o wszczęcie postępowania 10 przed Prezesem UOKiK, skoro nie było żadnych przeszkód, aby zarzut ten został zgłoszony w odwołaniu i nie był on przedmiotem badania przez sąd pierwszej instan-cji. Zgodnie z przepisem art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumen-tów przez rynek właściwy rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich prze-znaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Rynek ten wy-znacza płaszczyznę współzawodnictwa przedsiębiorców w zakresie danego towaru na określonym terytorium geograficznym (tak wyrok z dnia 18 grudnia 2002 r., XVII Ama 19/01, niepublikowany). Przy określaniu rynku właściwego produktowo poza takimi cechami jak przeznaczenie towaru, funkcje użytkowe, cena, zbliżony poziom jakości, podkreśla się zamienność towarów, które mają służyć zaspokojeniu tych sa-mych potrzeb nabywców. Wobec tego rynek jest ustalany między innymi pod kątem popytu na dany towar. W praktyce istnieje tendencja do stosowania wąskich kryte-riów podziału rynku, gdyż w innym przypadku (gdyby nie przyjmowano koncepcji wą-skiego definiowania rynku produktowego) trudno byłoby znaleźć podmioty gospodar-cze dominujące na rynku (por. E. Kulińska: Rynek właściwy w świetle orzecznictwa antymonopolowego, Glosa Przegląd Prawa Gospodarczego 2003 nr 12, s. 35-38). Z kolei rynek w ujęciu goegraficznym to obszar geograficzny, na którym warunki konku-rencji mające zastosowanie do towarów są jednakowe dla wszystkich konkurentów (S. Gronowski: Ustawa antymonopolowa, Komentarz, Warszawa 1996, s. 78). Cho-dzi więc o teren, na którym istnieje popyt na dany produkt i potencjalna jego podaż przy zbliżonych warunkach konkurencji (por. wyrok z dnia 12 sierpnia 2002 r., XVII Ama 30/02, niepublikowany). Według Sądu drugiej instancji Prezes UOKiK, a za nim Sąd pierwszej instan-cji, prawidłowo określił rynek właściwy jako przewóz osób komunikacją autobusową na trasie G.W. - L.W. W sytuacji, gdy rynek produktowy wyznaczany jest przede wszystkim w oparciu o kryterium zastępowalności towarów (usług), to towarem za-miennym z punktu widzenia konsumenta nie jest przewóz na innej trasie. Wyznacze-nie jako rynku właściwego przewozów pasażerskich autobusowych na terenie całej aglomeracji g., bądź nawet byłego województwa g., mogłoby zostać uznane za pra- 11 widłowe jedynie wówczas, gdyby brać pod uwagę tylko potencjalne możliwości prze-woźników, bez uwzględniania istniejącego popytu na te usługi. Ustalenie czy powód zajmuje na takim rynku pozycję dominującą było więc pochodną określenia rynku właściwego. W sytuacji, gdy udział powoda w tym rynku w zależności od przyjętego kryterium wynosił od 69 % do 94 % , to zgodnie z przepi-sem art. 4 pkt 9 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów działa domniemanie, że powód ma w tym rynku pozycję dominującą. Ciężar obalenia tego domniemania spoczywał na powodzie, który jednak nie wykazał, aby jego udział w rynku był mniej-szy niż 40 %; nie kwestionował on wielkości swojego udziału, wyliczonego przez Prezesa UOKiK i przyjętego przez Sąd pierwszej instancji, według wszystkich czte-rech kryteriów w tak określonym rynku właściwym, twierdząc jedynie, że rynek wła-ściwy powinien być określony szerzej. Wobec ustalenia, że powód miał na rynku właściwym pozycję dominującą, jego polityka cenowa dotyczącą utrzymywania na przedmiotowej trasie niższych cen biletów od cen stosowanych dla przewozów na takich samych odległościach w cen-niku ogólnym i na innych wyodrębnionych trasach, mogła być oceniana nie tylko na podstawie art. 8 ust. 2 pkt 1 powołanej ustawy, ale także na podstawie pkt 5 dotyczą-cego zakazu nadużywania pozycji dominującej przez działanie polegające na prze-ciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji (tak: K. Kohutek: Komentarz do ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, teza 5.5 do art. 8). Stosowanie cen rażąco ni-skich ma na celu wyeliminowanie z rynku konkurentów niebędących w stanie spro-stać warunkom cenowym dominanta, bądź niedopuszczenie do wejścia na rynek in-nych przedsiębiorców. Jest ono wprawdzie korzystne dla nabywców, jednakże z re-guły tylko w stosunkowo krótkim okresie czasu, gdyż po wyeliminowaniu konkurencji dominant zazwyczaj podnosi ceny (K. Kohutek, tamże). Takie zachowanie powoda miało miejsce w sprawie niniejszej i o tym, że jego celem było wyeliminowanie konkurenta już działającego na rynku, a potem niedopuszczenie innych konkurentów na ten rynek, świadczy stwierdzenie zawarte zarówno w odwołaniu od decyzji Preze-sa UOKiK, jak i w apelacji : „fakt, iż powód aktualnie jest jedynym przewoźnikiem na trasie G.W. - L.W. nie oznacza, że nie jest on poddany potencjalnemu oddziaływaniu konkurencji, która obserwuje rynek i bez żadnych większych nakładów inwestycyj-nych może się na linii pojawić, gdyby tylko powód ten fakt w swoich kalkulacjach ce-nowych przestał uwzględniać." Wskazane zachowanie powoda w powiązaniu z in- 12 nymi działaniami powoda (usprawiedliwianie obniżek cen „promocją" trwającą rok, wprowadzaniem dodatkowych kursów wyprzedzających nieznacznie czasowo kursy konkurenta, podwyższenie cen po opuszczeniu rynku przez konkurenta) oraz ich efektem w postaci zaprzestania działalności na tej trasie przez konkurenta, Sąd dru-giej instancji zakwalifikował jako działanie polegające na nadużywaniu pozycji domi-nującej, zakazane przez art. 8 ust. 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Zarzut podniesiony zarówno w odwołaniu od tej decyzji, jak i w apelacji, a do-tyczący naruszenia przepisów ustawy o uprawnieniach do ulgowych przejazdów środkami publicznego transportu zbiorowego, jest bezpodstawny gdyż ani Prezes UOKiK, ani sąd pierwszej instancji nie czynił powodowi zarzutu, że korzysta z przy-sługującego mu uprawnienia do dotacji samorządowych, ale faktem otrzymywania takich dotacji wyjaśniali zdolność powoda do dokonywania obniżek cen na przed-miotowej trasie, bez generowania strat z tego tytułu. W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku Sądu drugiej instancji pełno-mocnik powoda wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku przez jego uchylenie i orze-czenie co do istoty sprawy przez uchylenie decyzji Prezesa UOKiK oraz o zasądze-nie od pozwanego na rzecz powoda zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego za wszystkie instancje oraz za postępowanie przed prezesem UOKiK, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi drugiej instancji do ponownego rozpoznania. Skarga kasacyjna zawiera tylko podstawę dotyczącą naruszenia przepisów prawa materialnego, w ramach której skarżący przedstawił następujące zarzuty: a) naru-szenie art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, przez jego błędną wykładnię, w wyniku której definicja rynku właściwego została zawężona do obszaru, na którym doszło do bezpośredniego starcia konkurujących przedsiębiorców. W oce-nie skarżącego rynkiem właściwym jest obszar, na którym ze względu na cechy wy-mienione w art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów panują zbliżo-ne warunki konkurencji; b) naruszenie art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkuren-cji i konsumentów, przez jego błędną wykładnię i zastosowanie polegające na przyję-ciu, że reakcja cenowa przedsiębiorcy na pojawienie się konkurencji, która nie może być zakwalifikowana jako stosowanie cen nieuczciwych, może być jednocześnie za-kwalifikowana jako przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania lub rozwoju konkurencji. 13 W odpowiedzi na skargę kasacyjną Prezes UOKiK wniósł o jej oddalenie i za-sądzenie od powoda kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa proceso-wego w postępowaniu kasacyjnym według norm przepisanych prawem. Sąd Najwyższy, co następuje: Stosownie do skargi kasacyjnej opartej wyłącznie na podstawie naruszenia prawa materialnego Sąd Najwyższy rozpoznał sprawę w granicach tej podstawy (art. 39813 § 1 k.p.c.) odnosząc przedstawione w skardze zarzuty do ustaleń faktycznych stanowiących podstawę zaskarżonego orzeczenia (art. 39813 § 2 k.p.c.). Kwestia za-kresu i sposobu rozpatrzenia zarzutów skargi kasacyjnej wymagała przypomnienia ze względu na konstrukcyjną nieodpowiedniość zarzutów i argumentów skargi, która kwestionując podstawę prawną zaskarżonego wyroku, a zwłaszcza zastosowanie wskazanych przepisów prawa materialnego, powoływała się bądź na okoliczności nieustalone w podstawie wyroku bądź na wyrwane z kontekstu ustalonego stanu fak-tycznego - poszczególne tylko argumenty ustaleń, do nich bezpodstawnie odnosząc krytyczną ocenę subsumcji prawa materialnego. Pierwsza wynikająca ze skargi kasacyjnej kwestia dotyczy rynku właściwego, który w ocenie prawnej zaskarżonego wyroku stanowi jej bardzo istotny element, ale - według skargi - został ustalony w wyniku błędnej wykładni definicji rynku właściwe-go wynikającej z art. 4 pkt 8 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Według definicji ustawowej przez rynek właściwy rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Według skarżącego Sąd w zaskarżonym wyroku źle interpretując po-wyższą definicję „zawęża” rynek właściwy „do obszaru, na którym doszło do bezpo-średniego starcia konkurujących przedsiębiorstw”. Zarzut ten, o czym już wcześniej była mowa, jest nieuprawnionym twierdzeniem o rzekomym zawężeniu rynku wła-ściwego w zaskarżonym wyroku i to nie w wyniku zastosowania definicji ustawowej do stanu faktycznego sprawy, ale poprzez przyjęcie sprzecznego z tą definicją zało-żenia interpretacyjnego. Tymczasem, wbrew temu zarzutowi, w ocenie prawnej za-skarżonego wyroku, która w części wstępnej niniejszego uzasadnienia została ob- 14 szernie przytoczona, w żaden sposób nie można znaleźć sugerowanego przez skar-żącego wadliwego założenia interpretacyjnego. Jest w ocenie prawnej wyroku w jej części poświęconej ustaleniom interpretacyjnym zupełnie co innego. Sąd drugiej instancji, podobnie zresztą jak Sąd pierwszej instancji, wyraźnie wskazuje na to, że rynek właściwy ze względu na definiujące go elementy tzw. produktowe, które wy-stępują na pewnym obszarze („na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji”) nie jest kategorią z góry wy-znaczoną, na pewno może dotyczyć różnego zakresu obszarowego (w skali kraju, regionu, miasta, ale także konkretnej trasy przewozu pasażerów). Nie ma też w ustaleniach interpretacyjnych zaskarżonego wyroku jakiegoś „zawężenia” wielu z ustawowych czynników definiujących tylko do czynnika „bezpośredniego starcia kon-kurujących konkretnymi przedsiębiorstw”. Owszem sądy obu instancji uwzględniały jako bardzo istotne okoliczności owego starcia między konkurentami ale przecież nie absolutyzowały tych okoliczności tylko poddawały je analizie w kontekście szerokie-go stanu faktycznego - szczegółowych okoliczności dotyczących specjalnego „rynku towarów”, o który chodziło w sprawie, to jest usług przewozowych, komunikacji auto-busowej stanowiącej zorganizowany według określonych przystanków system komu-nikacji istotny dla określonych „konsumentów” będących mieszkańcami znajdujących się w pobliżu przystanków miejscowości i korzystających z dojazdów do G.W. Dla tego specyficznego, według nomenklatury z definicji ustawowej, towaru i ze względu na specyficzne cechy przedmiotowych usług z zakresu komunikacji osobowej na określonej trasie, a charakterystycznej przez oznaczone przystanki, ceny przejazdów i zdecydowanie określone preferencje konsumentów, będących z reguły mieszkań-cami określonych miejscowości, jest najzupełniej odpowiedni rynek właściwy jako przewóz osób komunikacją autobusową na określonej trasie G.W. - L.W. W każdym razie, o czym była już wyżej mowa, bezpodstawny jest zarzut skargi kasacyjnej, ja-koby zastosowanie przepisu w sprawie wynikało z przyjęcia przez Sąd interpretacji zwężającej ustawową definicję rynku właściwego. Z podobnych przyczyn bezzasadny jest drugi zarzut skargi kasacyjnej doty-czący naruszenia art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Z przepisu tego wynika zakaz nadużywania pozycji dominującej na rynku właściwym przez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. Przyjęcie w zaskarżonym wyroku, że powodowe przedsiębior- 15 stwo złamało powyższy zakaz wynika na tle ustalonego stanu faktycznego, w którym mieszczą się liczne okoliczności wskazujące najpierw na dominującą pozycję powo-da na ustalonym rynku właściwym, a następnie - fakty świadczące o tym, że powód wyraźnie i celowo podejmował szereg ustalonych działań tylko po to, ażeby wyłączyć z rynku usługi przedsiębiorstwa konkurencyjnego. Tej ostatniej kwestii dotyczy anali-za ustalonej w sprawie „polityki cenowej” powoda w odniesieniu nie tylko do cen sto-sowanych, przez konkurenta ale - co bardzo istotne - do własnych cen, których po-wód tylko na ustalonym rynku właściwym nie stosował i zaniżał je poniżej opłacalno-ści w celu wyeliminowania konkurencji korzystając z handicapu wynikającego z uzy-skiwania dotacji od organów samorządowych. W kontekście okoliczności faktycznych stanowiących podstawę zaskarżonego wyroku, to znaczy całego rozbudowanego szeroko stanu faktycznego jako subsum-cyjnego odniesienia do prawa materialnego, nie budzi zastrzeżeń zastosowanie w wyroku art. 8 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Natomiast bezpodstawny jest dotyczący tego przepisu zarzut skargi kasacyjnej, która z niedo-puszczalnym (por. art. 39813 § 2 k.p.c.) pominięciem okoliczności faktycznych stano-wiących podstawę wyroku, powołuje się na własne twierdzenie o tym, że powód sto-sował „uczciwą” reakcję cenową w sytuacji pojawiającej się konkurencji. Oczywiście pożądanym stanem rzeczy może być obniżenie cen z powodu walki konkurencyjnej. Jednakże w rozpoznawanej sprawie ustalono, że powód korzystając ze swej pozycji dominującej na rynku właściwym, korzystając także z dotacji samorządowych stoso-wał w dłuższym okresie czasu specyficzne ceny, tylko po to ażeby wyeliminować konkurencję, a więc - jak to zakazuje omawiany przepis - przeciwdziałał ukształtowa-niu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. Z powyższych przyczyn, stwierdzając bezzasadność podstawy skargi kasacyj-nej Sąd Najwyższy orzekł zgodnie z art. 39814 k.p.c. ========================================