III CSK 398/16

Sygn. akt III CSK 398/16 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 15 marca 2018 r. Sąd Najwyższy w składzie: SSN Marta Romańska (przewodniczący) SSN Władysław Pawlak SSN Karol Weitz (sprawozdawca) Protokolant Katarzyna Bartczak w sprawie z powództwa ,,P” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Z. (dawniej "Z " sp. z o.o. w Z.) przeciwko W.S. o zapłatę, po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Cywilnej w dniu 15 marca 2018 r., skargi kasacyjnej pozwanego od wyroku Sądu Apelacyjnego w K. z dnia 27 kwietnia 2016 r., sygn. akt I ACa […] /15, uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje Sądowi Apelacyjnemu w K. do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach postępowania kasacyjnego. 2 UZASADNIENIE Pozwem z dnia 22 listopada 2013 r. powód ,,Z” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Z., obecnie ,,P” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Z., domagał się zasądzenia od pozwanego W.S. kwoty 174 534,03 zł z ustawowymi odsetkami od dnia doręczenia pozwu tytułem odpowiedzialności pozwanego jako członka zarządu ,,W.” Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł. (dalej jako: „W.”) na podstawie art. 299 § 1 k.s.h. za jej zobowiązanie stwierdzone wyrokiem Sądu Apelacyjnego w K. z dnia 14 października 2011 r., sygn. akt I ACa […]/11. Wyrokiem z dnia 25 września 2015 r. Sąd Okręgowy w K. oddalił powództwo. W sprawie ustalono, że Sąd Apelacyjny w K., ponownie rozpoznając sprawę między powodem a ,,W.” na skutek uchylenia jego wcześniejszego wyroku przez Sąd Najwyższy, wyrokiem z dnia 14 października 2011 r., sygn. akt I ACa […]/11, zmienił wyrok Sądu pierwszej instancji i oddalił powództwo ,,W.” przeciw powodowi o zapłatę. Ponieważ zasądzona pierwotnie od powoda na rzecz ,,W.” kwota została wyegzekwowana, Sąd Apelacyjny w K. w wyroku z dnia 14 października 2011 r. zasądził od ,,W.” na rzecz powoda kwotę 498 668,67 zł tytułem zwrotu wyegzekwowanego świadczenia. W toku egzekucji przeciwko ,,W.” na rzecz powoda wyegzekwowano kwotę 82 649,46 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania egzekucyjnego. Dokonane zostało też zajęcie linii technologicznej do uboju trzody chlewnej, ale w związku z wytoczeniem przez ,,W.” przeciw powodowi powództwa opozycyjnego postępowanie egzekucyjne zostało zawieszone. W 2009 r. ,,W.” poręczyła za zobowiązania spółki Ś,,W.” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Ł. (dalej jako: „Ś.”) w stosunku do producenta pasz. W 2011 r. producent pasz przystąpił do egzekucji zobowiązania w stosunku do ,,W.” Strony zawarły ugodę, na mocy której ,,W.” zobowiązał się do zapłaty kwoty 1 600 000 zł w ratach, a producent pasz zrzekł się odsetek. ,,W.” i ,,Ś”. w styczniu 2011 r. zawarły umowę, na mocy której ,,Ś”. przeniósł na ,,W.” swoje wierzytelności wobec producentów żywca z tytułu zapłaty na pasze w kwocie 3 326 682,90 zł. ,,W.” zaczęła dochodzić tych wierzytelności. 3 W 2011 r. ,,W.” uzyskała z działalności gospodarczej przychód w wysokości 22 952 811 zł, ale rok zamknęła stratą w wysokości 2 019 264 zł, która wyniknęła z tego, że przez cztery miesiące ,,W.” nie dokonywała przerobów trzody ze względu na zablokowanie konta przez komornika egzekwującego należność na rzecz ,,E” Spółki Akcyjnej, a ponosiła koszty wynagrodzenia pracowników i spłacała zadłużenie w kwocie 1 330 000 zł. Po tym, jak egzekucję wobec ,,W.” wszczął także powód, na początku 2012 r. Bank ,,P” Spółka Akcyjna w K. postawił w stan natychmiastowej wymagalności kredyt obrotowy w wysokości 2 000 000 zł, ale nie przystąpił do jego egzekucji, gdyż ,,W.” podjęła z nim negocjacje, zakończone już w toku postępowania upadłościowego zmniejszeniem wymagalnej miesięcznej raty ze 120 000 zł do 28 000 zł. W 2012 r. ,,W.” nadal zatrudniała pracowników i prowadziła swoją działalność gospodarczą. Za dziewięć miesięcy 2012 r. osiągnęła przychód w kwocie 23 210 000 zł, obsługiwała zobowiązania z tytułu leasingu, ale jej płynność finansowa pogorszyła się. Na koniec września 2012 r. jej strata wyniosła 1 553 519 zł. Opóźnienia w spłacie zobowiązań przez ,,W.” zaczęły występować od czerwca 2012 r. Z wyjątkiem dwóch egzekucji wszczętych z wniosku powoda wobec ,,W.” nie toczyły się inne egzekucje. W październiku 2011 r. ogłoszono upadłość ,,Ś.”, w związku z czym w marcu 2012 r. syndyk masy upadłości Ś. wystąpił z powództwem o uznanie za bezskuteczną cesji dokonanej między ,,W.” a ,,Ś”. w styczniu 2011 r., co nastąpiło na mocy wyroku Sądu Apelacyjnego w K. z czerwca 2013 r. Wobec pogarszającej się sytuacji na rynku oraz trudności finansowych ,,W.” zarząd ,,W.” w dniu 19 października 2012 r. złożył wniosek o ogłoszenie upadłości z możliwością zawarcia układu, który został uwzględniony w dniu 22 października 2012 r. Nadzorca sądowy stwierdził, że na dzień 21 listopada 2012 r. kwota wymagalnych zobowiązań spółki wynosiła 4 227 706,23 zł, co stanowiło 33% wartości bilansowej przedsiębiorstwa. W wielu wypadkach opóźnienia w płatnościach przekraczały 3 miesiące. Zobowiązania ,,W.” - wymagalne i niewymagalne - nigdy nie przekroczyły jednak wartości majątku ,,W.”, osiągając na koniec 2012 r. pułap 96% jego wartości, podczas gdy wskaźnik standardowy wynosi 57-67%. Przedsiębiorstwo ,,W.” przez cały czas do końca 4 2012 r. pozostawało wypłacalne – jego dodatnia wartość na dzień 31 grudnia 2012 r. wynosiła 441 383,99 zł. Powód zgłosił swoją wierzytelność wynikającą z wyroku Sądu Apelacyjnego w K. z dnia 14 października 2011 r. do masy upadłości ,,W.” w łącznej kwocie 500 468,67 zł. Wierzytelność ta została w całości uznana na liście wierzytelności w kategorii IV. Postanowieniem z dnia 1 lutego 2013 r. komornik stwierdził, że z mocy prawa uległo zawieszeniu postępowanie egzekucyjne prowadzone wobec ,,W.” z wniosku powoda. Postanowieniem z dnia 22 października 2013 r. zmieniono sposób prowadzenia postępowania upadłościowego ,,W.” na postępowanie obejmujące likwidację majątku upadłego. Według spisu inwentarza dokonanego przez syndyka M.S, wartość aktywów ,,W.” równała się kwocie 8 612 543,81 zł (w sprawozdaniu nadzorcy sądowego kwota ta była wstępnie oszacowana na 8 117 230 zł). Na skutek uznania za bezskuteczną cesji wierzytelności między ,,W.” a ,,Ś’’. dokonanej w styczniu 2011 r. należności ,,W.” z tego tytułu uległy przekształceniu z wierzytelności wobec producentów żywca w wierzytelność wobec ,,Ś”., zgłoszoną do jej masy upadłości w kwocie 2 103 065,39 zł i uznaną w wysokości 1 975 724,60 zł należności głównej i 4 159,60 zł kosztów. Zaspokojenie tej wierzytelności jest wątpliwe. Do syndyka ,,W.” wpłynęła oferta zakupu przedsiębiorstwa ,,W.” za kwotę 3 800 000 zł. Sąd Okręgowy, oceniając powództwo w świetle art. 299 § 1 k.s.h., uznał, że spełniona jest - w zakresie kwoty objętej pozwem - przesłanka bezskuteczności egzekucji zobowiązania ,,W.” wobec powoda z jej majątku. Przyjął jednak, że nie ma podstaw do odpowiedzialności pozwanego za to zobowiązanie, ponieważ nie można uznać, że złożył on wniosek o ogłoszenie upadłości ,,W.” zbyt późno. Odwołując się do judykatury Sądu Najwyższego w odniesieniu do przesłanki „właściwego czasu” w rozumieniu art. 299 § 2 k.s.h., a także rozpatrując przesłankę niewypłacalności w rozumieniu art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe i naprawcze w brzmieniu obowiązującym przed dniem 1 stycznia 2016 r. (jedn. tekst: Dz. U. z 2015 r., poz. 233 ze zm., dalej jako: „p.u.n.”), Sąd wskazał, że właściwym czasem na złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości jest czas, gdy dłużnik wprawdzie spłaca jeszcze niektóre długi, ale wiadomo już, że ze względu na brak środków nie będzie mógł zaspokoić wszystkich wierzycieli, 5 natomiast o niewypłacalności można mówić, gdy dłużnik z braku środków przez dłuższy czas nie wykonuje przeważającej części swoich zobowiązań. Podkreślił, że w pierwszym półroczu 2012 r. ,,W.” spłacała długi, opóźnienia w ich spłacie zaczęły się pojawiać w czerwcu 2012 r., ale ,,W.” nadal wykonywała zobowiązania. Uznał, że w obliczu kontynuowania przez ,,W.” działalności gospodarczej, nieuszczuplania jej majątku, perspektyw na uzyskanie środków pieniężnych od dłużników ,,W.”, opóźnienia w zapłacie wierzytelności dla niektórych kontrahentów nie dawały podstaw do oceny, że w okresie lipiec-wrzesień 2012 r. ,,W.” w sposób trwały zaprzestał płacenia długów. Dopiero pojawienie się na koniec września 2012 r. straty w wysokości 1 553 519 zł spowodowało wystąpienie z wnioskiem o ogłoszenie upadłości. Powołując się na opinię biegłego Sąd wskazał, że nie wystąpiła określona w art. 11 ust. 2 p.u.n. przesłanka nadmiernego zadłużenia, gdyż majątek ,,W.” przewyższał wartość jej zobowiązań. Przyjmując, że wniosek o ogłoszenie upadłości ,,W.” został zgłoszony we właściwym czasie w rozumieniu art. 299 § 2 k.s.h., Sąd stwierdził, że nie ma podstaw do uwzględnienia powództwa. Apelację od wyroku z dnia 25 września 2015 r. wniósł powód. Wyrokiem z dnia 27 kwietnia 2016 r. Sąd Apelacyjny w K. zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 174 534,03 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 3 grudnia 2013 r. Sąd Apelacyjny wskazał, że Sąd Okręgowy popełnił błąd przy ocenie dowodu z opinii biegłego przyjmując za nim, że wniosek o ogłoszenie upadłości ,,W.” został złożony we właściwym czasie. Po pierwsze, biegły ograniczył się wyłącznie do oceny kwestii braku nadmiernego zadłużenia ,,W.” dla celów oceny przesłanki ogłoszenia upadłości określonej w art. 11 ust. 2 p.u.n., nie rozważał natomiast tego, czy i kiedy ,,W.” stała się niewypłacalna. Po drugie, biegły wykroczył poza swoje kompetencje, wyrażając w opinii oceny co do tego, czy zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości ,,W.” nastąpiło we właściwym czasie, gdyż jest to ocena prawna zastrzeżona dla sądu. Następnie podkreślił, że w okolicznościach sprawy kluczowe dla oceny, czy wniosek o ogłoszenie upadłości został złożony we właściwym czasie, miało ustalenie chwili, w której ,,W.” stała się niewypłacalna, oraz uwzględnienie art. 21 ust. 1 p.u.n. w brzmieniu obowiązującym 6 przed 1 stycznia 2016 r., stanowiącego, że wniosek o ogłoszenie upadłości powinien być złożony nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości. Sąd Apelacyjny podniósł, że jeszcze w 2011 r. ,,W.” spłacała zobowiązania z opóźnieniem. Pozwany we wniosku o ogłoszenie upadłości stwierdził, że załamanie finansowe ,,W.” zaczęło narastać od początku 2011 r. w związku z wstrzymaniem produkcji na okres czterech miesięcy. Dopiero po wznowieniu produkcji ,,W.” zaczęła spłacać swoje zadłużenie wobec wierzycieli, jednak przychody nie wystarczyły na pokrycie zobowiązań za 2011 r. Sytuacja ,,W.” była zatem już wtedy tego rodzaju, że istniał obowiązek wystąpienia z wnioskiem o ogłoszenie upadłości. Nadzorca sądowy w sprawozdaniu z dnia 21 listopada 2012 r. wskazał na znaczenie opóźnienia w spłacie zobowiązań, przy czym niektóre z nich wynosiły od trzech do pięciu miesięcy. Potwierdził ponadto, że utrata płynności finansowej i niewykonywanie w terminie całości wymagalnych zobowiązań przez ,,W.” trwa od początku 2011 r. W ocenie Sądu istotne znaczenie dla ustalenia kondycji ,,W.” miały zeznania pozwanego, który podał, że 2011 r. został zamknięty ze stratą, a ponadto długi ,,W.” zaczęły narastać w miesiącach od maja do sierpnia 2012 r., co spowodowało, że ,,W.” płaciła jedynie pracownikom oraz niektórym kontrahentom. Oznacza to, że ,,W.” była niewypłacalna już na wiosnę 2012 r., a najpóźniej z końcem czerwca 2012 r., a pozwany zdawał sobie z tego sprawę, skoro dokumentację na potrzeby złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości przygotowywał już w sierpniu 2012 r. Dla określenia, czy dłużnik jest niewypłacalny, nieistotne jest to, czy nie wykonuje wszystkich zobowiązań, czy tylko niektórych z nich. Nieistotny jest też rozmiar niewykonywanych zobowiązań. Nawet niewykonywanie zobowiązań o niewielkiej wartości oznacza jego niewypłacalność w rozumieniu art. 11 ust. 1 p.u.n. Biorąc to pod uwagę Sąd Apelacyjny przyjął, że nie można zgodzić się z tezą Sądu Okręgowego, iż wniosek o ogłoszenie upadłości ,,W.” złożono we właściwym czasie w rozumieniu art. 299 § 2 k.s.h. W celu uwolnienia się od odpowiedzialności pozwany musiałby wykazać, że przesłanki do ogłoszenia upadłości ,,W.” zaistniały nie wcześniej niż 8 października 2012 r. W ocenie Sądu ,,W.” zaprzestała płacenia swoich wymagalnych wierzytelności co najmniej z dniem 30 czerwca 2012 r., zaś 7 wierzytelności powoda nie spłacała już w 2011 r. Wniosek o ogłoszenie upadłości został zgłoszony zbyt późno, a pozwany nadto nie wykazał, że nastąpiło to bez jego winy, jak również, że mimo opóźnienia powód nie poniósł szkody. Skargę kasacyjną od wyroku z dnia 27 kwietnia 2016 r. złożył pozwany. Zarzucił naruszenie art. 299 § 2 k.s.h., art. 11 ust. 1 w związku z art. 21 ust. 1 p.u.n. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 grudnia 2015 r., art. 382 i art. 316 § 1 w związku z art. 391 § 1 k.p.c. Wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Apelacyjnemu w K. do ponownego rozpoznania. Sąd Najwyższy zważył, co następuje: Istota zarzutu naruszenia art. 382 i art. 316 § 1 w związku z art. 391 § 1 k.p.c. sprowadza się do twierdzenia, że Sąd Apelacyjny uchybił tym przepisom przez to, że pominął przy dokonywaniu ustaleń faktycznych dotyczących chwili, w której ,,W.” miała przestać zaspokajać zobowiązania, zeznanie świadka M.S. złożone przed Sądem pierwszej instancji i zniekształcił zeznanie pozwanego złożone przed Sądem pierwszej instancji w dniu 15 września 2015 r. Zeznanie M.S. w swej treści odbiegało od wniosków zawartych w jego sprawozdaniu jako nadzorcy sądowego z dnia 21 listopada 2012 r. W sprawozdaniu tym M.S. wskazał, że utrata płynności finansowej i niewykonywanie w terminie zobowiązań przez ,,W.” miały trwać już od początku 2011 r., natomiast zeznając jako świadek powiedział, że stwierdzeń tych nie można traktować dosłownie, gdyż - przygotowując sprawozdanie - nie występował jako biegły z zakresu rachunkowości, lecz swoją ocenę formułował na podstawie rozmów i przejrzanych dokumentów, a nie badań. Zniekształcenie zaś zeznania pozwanego z dnia 15 września 2015 r. wyrażało się w tym, że zeznał on, iż w okresie maj-sierpień 2012 r. ,,W.” nie płaciła niektórym kontrahentom, podczas gdy Sąd Apelacyjny uznał, że pozwany przyznał, iż od maja-sierpnia 2012 r. ,,W.” płaciła niektórym kontrahentom. Sąd Najwyższy w postępowaniu kasacyjnym jest związany ustaleniami faktycznymi stanowiącymi podstawę zaskarżonego wyroku (art. 39813 § 2 k.p.c.), wobec czego podstawą skargi kasacyjnej nie mogą być zarzuty dotyczące ustalenia faktów lub oceny dowodów (art. 3983 § 3 k.p.c.). Podstawę skargi kasacyjnej może stanowić zarzut naruszenia art. 382 k.p.c., jeżeli Sąd drugiej instancji bezpodstawnie pominął część zebranego w sprawie materiału procesowego 8 i mogło to mieć istotny wpływ na wynik sprawy (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 6 stycznia 1999 r., II CKN 100/98, OSNC 1999, nr 9, poz. 146, oraz wyroki Sądu Najwyższego z dnia 12 czerwca 2013 r., II CSK 634/12, OSNC-ZD 2014, nr 3, poz. 54, i z dnia 1 grudnia 2016 r., I PK 241/15, nie publ.). Sąd Apelacyjny, rozważając materiał procesowy zgromadzony w sprawie dla celów ustalenia, kiedy nastąpiła niewypłacalność ,,W.”, w istocie nie odniósł się do zeznania świadka M.S. i nie skonfrontował go z jego sprawozdaniem jako nadzorcy sądowego, wykorzystując jako podstawę ustaleń tylko sprawozdanie. Nie sposób również nie dostrzec tego, że Sąd Apelacyjny, podkreślając istotne znaczenie zeznania pozwanego z dnia 15 września 2015 r., przypisał mu inną treść niż ta, którą przyjął Sąd pierwszej instancji. Sąd pierwszej instancji przyjął, że pozwany zeznał, iż od maja-sierpnia 2012 r. ,,W.” płaciła swoim pracownikom, wykonywała zobowiązania publicznoprawne i nie płaciła niektórym kontrahentom. Sąd Apelacyjny stwierdził zaś, że pozwany zeznał, iż od maja-sierpnia 2012 ,,W.” płaciła jedynie pracownikom oraz niektórym kontrahentom. W ten sposób doszło do naruszenia art. 382 k.p.c. Przepis ten wymaga, aby Sąd drugiej instancji orzekał na podstawie materiału procesowego zebranego w postępowaniu w pierwszej instancji oraz w postępowaniu apelacyjnym. Wymaganie to jest niespełnione nie tylko wtedy, gdy Sąd drugiej instancji pominie jakiś środek dowodowy jako element materiału procesowego, ale także wtedy, gdy – nie ponawiając dowodu przeprowadzonego przez Sąd pierwszej instancji – przyjmie, że jego treść jest inna niż ustalona przez ten Sąd. Wskazane naruszenia art. 382 k.p.c. mogły mieć - w okolicznościach sprawy – wpływ na jej wynik, skoro dotyczyły materiału procesowego relewantnego dla ustalenia chwili, w której ,,W.” stała się niewypłacalna. Naruszenie art. 299 § 2 k.s.h. miało - zdaniem skarżącego - polegać na tym, że Sąd Apelacyjny, oceniając spełnienie przesłanki zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości „we właściwym czasie”, założył, iż jest ona dochowana tylko wtedy, gdy wniosek o ogłoszenie upadłości został złożony z dochowaniem dwutygodniowego terminu przewidzianego w art. 21 ust. 1 p.u.n. (według brzmienia obowiązującego przed dniem 1 stycznia 2016 r.) na złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości. 9 W judykaturze Sądu Najwyższego dominuje pogląd, że, chociaż określenie „właściwy czas” do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości w rozumieniu art. 299 § 2 k.s.h. powinno być interpretowane z uwzględnieniem przepisów zawartych w prawie upadłościowym, to jednak nie można – dla celów jego wykładni - przenosić na grunt art. 299 § 2 k.s.h. wymagania, aby dochowany został termin określony w art. 21 ust. 1 p.u.n. (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 6 czerwca 1997 r., III CKN 65/97, OSNC 1997, nr 11, poz. 181, z dnia 23 czerwca 2004 r., V CK 539/03, nie publ., z dnia 19 stycznia 2011 r., V CSK 211/10, nie publ., z dnia 15 maja 2014 r., II CSK 480/13, nie publ.). Właściwy czas w rozumieniu art. 299 § 2 k.s.h. oznacza w związku z tym taki moment, w którym wprawdzie wszystkich wierzycieli nie da się już zaspokoić, ale istnieje jeszcze majątek spółki pozwalający na co najmniej częściowe zaspokojenie jej wierzycieli w postępowaniu upadłościowym (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 11 października 2000 r., III CKN 252/00, nie publ., z dnia 27 października 2004 r., IV CK 148/04, nie publ., z dnia 15 maja 2014 r., II CSK 480/13, nie publ., z dnia 25 września 2014 r., II CSK 790/13, nie publ.). Sąd Apelacyjny, przyjmując, że wymaganie zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości we właściwym czasie jest dochowane jedynie wtedy, gdy zgłoszenie to nastąpiło z zachowaniem terminu określonego w art. 21 ust. 1 p.u.n., dopuścił się naruszenia art. 299 § 2 k.s.h. Nie ustalił w rzeczywistości, czy doszło do zgłoszenia we właściwym czasie wniosku o ogłoszenie upadłości ,,W.”, lecz stwierdził, że na pewno nastąpiło to po upływie terminu przewidzianego w art. 21 ust. 1 p.u.n. Tak należy rozumieć - w okolicznościach sprawy - jego stwierdzenie, że pozwany - aby zwolnić się od odpowiedzialności - musiałby wykazać, iż przesłanki do ogłoszenia upadłości ,,W.” zaistniały nie wcześniej niż 8 października 2012 r. Zarzut naruszenia art. 299 § 2 k.s.h. jest więc w tym zakresie uzasadniony. Zdaniem skarżącego naruszenie art. 299 § 2 k.s.h. miało także polegać na tym, że Sąd Apelacyjny przyjął odpowiedzialność pozwanego za zobowiązanie ,,W.” będące przedmiotem postępowania, chociaż - jeśli przyjąć, że wniosek o ogłoszenie upadłości ,,W.” nie został zgłoszony z opóźnieniem - powód nie poniósł szkody z tego tytułu. W sytuacji, w której nie jest przesądzone, czy zgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości ,,W.” nastąpiło we właściwym 10 czasie, czy też doszło do tego z opóźnieniem, przedwczesne jest zajmowanie się tym, czy powód poniósł szkodę w następstwie takiego (ewentualnego) opóźnienia. Zarzut naruszenia art. 299 § 2 k.s.h. przez jego niezastosowanie w tym zakresie jest więc bezprzedmiotowy. Naruszenia art. 11 ust. 1 w związku z art. 21 ust. 1 p.u.n. skarżący dopatruje się w błędnej wykładni pojęcia niewypłacalności przez uznanie, że ma ona miejsce wtedy, gdy dłużnik nie wykonuje choćby tylko niektórych wymagalnych zobowiązań i nieistotny jest rozmiar niewykonywanych zobowiązań, i że nawet niewykonywanie zobowiązań o niewielkiej wartości oznacza niewypłacalność dłużnika, niezależnie od tego, jaka jest przyczyna niewykonywania zobowiązań. Zarzut naruszenia art. 11 ust. 1 w związku z art. 21 ust. 1 p.u.n. stanowi - w okolicznościach sprawy - zarzut naruszenia prawa materialnego. Dotyczy on oceny tego, od jakiej chwili - w tych okolicznościach - można było przyjmować, że ,,W.” stała się niewypłacalna. Wobec faktu, że Sąd Apelacyjny ustalając przedmiotową chwilę dopuścił się uchybienia procesowego polegającego na naruszeniu art. 382 k.p.c., przedwczesne jest rozpatrywanie kwestii, czy przy jej ustaleniu doszło także do naruszenia art. 11 ust. 1 w związku z art. 21 ust. 1 p.u.n., skoro zarzut naruszenia prawa materialnego może być zweryfikowany wtedy, gdy podstawa faktyczna wyroku - w zakresie, w którym jest to istotne dla tego zarzutu - została ustalona w sposób wolny od uchybień procesowych (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 26 marca 1997 r., II CKN 60/97, OSNC 1997, nr 9, poz. 128, z dnia 20 kwietnia 2004 r., V CK 92/04, nie publ, z dnia 27 października 2017 r., II CSK 25/17, nie publ.). Z tych względów, na podstawie art. 39815 § 1 oraz art. 108 § 2 w związku z art. 39821 k.p.c., Sąd Najwyższy orzekł, jak w sentencji. jw a.ł