IV KK 107/18

Sygn. akt IV KK 107/18 POSTANOWIENIE Dnia 17 kwietnia 2018 r. Sąd Najwyższy w składzie: SSN Wiesław Kozielewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 17 kwietnia 2018 r. w sprawie K. K. skazanego z art. 107 § 1 k.k.s. z powodu kasacji wniesionej przez obrońcę skazanego od wyroku Sądu Okręgowego w B. z dnia 21 czerwca 2017 r., sygn. akt VII Ka […] zmieniającego wyrok Sądu Rejonowego w C. z dnia 9 marca 2017 r., sygn. akt II K […] oddala kasację jako oczywiście bezzasadną, a kosztami sądowymi postępowania kasacyjnego obciąża skazanego. UZASADNIENIE Sąd Rejonowy w C. wyrokiem z dnia 9 marca 2017 r., sygn. akt II K […], uznał K. K. za winnego popełnienia trzech przestępstw zakwalifikowanych z art. 107 § 1 k.k.s. i wymierzył za nie karę łączną grzywny w wymiarze 100 stawek dziennych, przyjmując iż jedna stawka dzienna jest równoważna w kwocie 70 złotych. Po rozpoznaniu apelacji obrońcy K. K. Sąd Okręgowy w B. wyrokiem z dnia 21 czerwca 2017 r., sygn. akt VII Ka […], zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, iż z opisu czynu przypisanego w pkt 3 wyeliminował naruszenie przepisu art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych – dalej powoływana jako u.g.h., a w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymał w mocy. Od wymienionego wyroku Sądu Okręgowego w B. kasację złożył adw. P. H. – obrońca skazanego K. K. 2 W kasacji zarzucił: 1) naruszenie prawa procesowego, tj. art. 439 § 1 pkt 9 k.p.k. w związku z art. 17 § 1 pkt 8 k.p.k. w związku z art. 3 § 2 k.k.s., polegające na zaniechaniu uchylenia wyroku Sądu Rejonowego w C. i umorzenia postępowania co do zachowań K. K. (skazanego) w okresie od dnia 21 marca 2015 r. do dnia 28 marca 2015 r. objętych punktami 1 i 3 wyroku Sądu Rejonowego w C., choć K. K. w okresie tym przebywał poza terytorium Polski, w związku z czym przypisane mu przestępstwo skarbowe musiałby popełnić poza Polską (art. 3 § 1 k.k.s.), wobec czego nie podlegał orzecznictwu polskich sądów karnych (art. 3 § 2 k.k.s.), albowiem nie zachodziły podstawy do przyjęcia ekstraterytorialnej jurysdykcji sądów polskich (art. 3 § 3 - 5 k.k.s.), 2) naruszenie prawa procesowego, tj. art. 439 § 1 pkt 9 k.p.k. w związku z art. 17 § 1 pkt 11 k.p.k., polegające na utrzymaniu w mocy wyroku Sądu Rejonowego w C. skazującego K. K. trzykrotnie za ten sam czyn, tj. za urządzanie gier na automatach w okresie od dnia 12 marca 2015 r. do dnia 28 kwietnia 2015 r. wbrew przepisom art. 6 ust. 1, art. 23a ust. 1 i art. 32 ust. 1 u.g.h. który to czyn został w wyroku rozbity na trzy odrębne czyny, tj. urządzanie gier na automatach: a) w dniach 12, 14 i 21 marca 2015 r. w U. (czyn oznaczony jako punkt III zakwalifikowany z art. 107 § 1 k.k.s.), b) w dniach 26 marca i 14 kwietnia 2015 r. w S. w krótkich odstępach czasu w wykonaniu tego samego zamiaru (czyn oznaczony jako punkt I zakwalifikowany z art. 107 § 1 k.k.s. w związku z art. 6 § 2 k.k.s.), c) w dniu 28 kwietnia 2015 r. w S. (czyn oznaczony jako punkt II zakwalifikowany z art. 107 § 1 k.k.s.), podczas gdy każdy z powyższych czynów stanowił w rzeczywistości jedynie inny aspekt tego samego czynu w sensie ontologicznym, a ponadto, na podstawie art. 523 § 1 k.p.k. w związku z art. 113 § 1 k.k.s., kwestionując zgodność stosowania ograniczeń wynikających z art. 523 § 2 k.p.k. z art. 6 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (dalej: „EKPCz”) w sprawach, w których wyrok sądu pierwszej instancji, którym nie wymierzono oskarżonemu kary pozbawienia wolności bez warunkowego 3 zawieszenia jej wykonania, został zaskarżony apelacją wyłącznie na korzyść, zaskarżonemu wyrokowi zarzucił: 3) naruszenie art. 433 § 2 k.p.k. w związku z art. 7, art. 410, art. 440 i art. 457 § 3 k.p.k., a także art. 7 i art. 410 k.p.k. w związku z art. 458 k.p.k., jak również naruszenie art. 7 ust. 1 EKPCz w związku z art. 440 k.p.k., polegające na: i) zaniechaniu prawidłowego rozpoznania zarzutów apelacji dotyczących ustaleń co do strony podmiotowej (świadomości oskarżonego) i nieuwzględnieniu pominięcia przez Sąd Rejonowy w C. przy ocenie tej kwestii dokumentów z akt sprawy, z których wynika, że zatrzymane w dniach 12, 14, 21 i 26 marca oraz 14 i 28 kwietnia 2015 r. urządzenia do gier, za których eksploatację K. K. skazano, były za każdym razem zwracane przez prokuratorów, którzy postanowieniami wydanymi w dniach 18, 19, 27 i 31 marca, 17 kwietnia i 4 maja 2015 r. stwierdzali, iż ich eksploatacja nie jest niezgodna z prawem, choć zasady prawidłowego rozumowania wskazują, iż w obliczu takich decyzji czterech różnych prokuratorów oskarżony pozostawał w przekonaniu, że eksploatacja tych urządzeń nie stanowi działania wbrew przepisom ustawy, ii) zaakceptowaniu wadliwego rozumowania Sądu Rejonowego w C., polegającego na przyjęciu, że istnienie (i, jak należy sądzić, znajomość po stronie oskarżonego) postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r., sygnatura akt I KZP 15/13, świadczy o tym, że oskarżony „nie działał w sytuacji błędu co do prawa, a wybierał tylko i wyłącznie korzystne dla siebie orzeczenia”, gdy tymczasem (a) w postanowieniu tym nie zakwestionowano technicznego charakteru art. 6 ust. 1 u.g.h., lecz jedynie jego ewentualne skutki, a stanowisko oskarżonego w tym ostatnim zakresie okazało się trafne, (b) Sąd Rejonowy pominął, iż w dniu 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny wydał orzeczenie, w którym podważono stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone we wspomnianym postanowieniu, (c) Sąd Rejonowy w C. nie wskazał żadnej grupy orzeczeń, które były znane oskarżonemu, a w których dokonano by rozróżnienia między technicznym charakterem art. 14 ust. 1 u.g.h. a nietechnicznym charakterem art. 6 ust. 1 u.g.h., orzeczenia takie nie zostały też ujawnione na rozprawie głównej, (d) zajęcie przez oskarżonego własnego stanowiska zgodnego z jedną z linii orzeczniczych zgodnie z zasadami logicznego rozumowania nie dowodzi, iż nie 4 miał on przekonania, że linia ta jest trafna, lecz mogłaby co najwyżej mieć znaczenie przy ocenie, czy przekonanie to było usprawiedliwione, iii) oparciu wyroku na ustaleniu, że „jak wynika z wyjaśnień oskarżonego miał on świadomość funkcjonowania w obrocie prawnym orzeczeń sądów zasadniczo różniących się w kwestii oceny charakteru prowadzonej przez spółkę, której jest prezesem, działalności”, choć nic takiego nie wynika z ujawnionych na rozprawie wyjaśnień K. K., zaś orzeczenia sądów oparte na tezie, iż dopuszczalne jest stosowanie nienotyfikowanych przepisów technicznych nie mogą mieć wpływu na ocenę winy oskarżonego, skoro jego przekonanie o ich nietrafności zostało potwierdzone przez Sąd Najwyższy w uchwale składu 7 sędziów z dnia 19 stycznia 2017 r., sygnatura akt 1 KZP 17/16, iv) oparciu wyroku na dokonanym przez sąd odwoławczy ustaleniu, że „w okresie objętym zarzutami w niniejszej sprawie nie zapadło jeszcze żadne orzeczenie, które definitywnie rozstrzygałoby kwestię charakteru art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych", które to stwierdzenie jest sprzeczne z materiałem dowodowym w postaci kopii postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r., sygnatura akt II KK 55/14, w którym stanowczo stwierdzono techniczny charakter wspomnianego przepisu, v) oparciu wyroku na ustaleniu, że Sąd Okręgowy w B. „uchylał orzeczenia Sądów Rejonowych umarzające postępowanie lub uniewinniające w podobnych do tej sprawach, także w przypadku oskarżonego K. K.”, które to ustalenie oparte jest na dowodach nieujawnionych na rozprawie głównej i nieznanych obronie, vi) utrzymaniu w mocy wyroku skazującego za naruszenie art. 6 ust. 1 u.g.h., mimo że karalność takiego naruszenia wbrew art. 7 ust. 1 EKPCz nie wynikała z wystarczająco precyzyjnej regulacji ustawowej, skoro zależała ona od technicznego charakteru tego przepisu, zaś: – jego techniczny charakter został przyjęty przed datą czynu przez Sąd Najwyższy (przy braku orzeczeń Sądu Najwyższego odmiennych), a stanowisko to zostało po dacie czynu uznane za niewątpliwie trafne przez Sąd Najwyższy w składzie 7 sędziów, 5 – jego techniczny charakter i w konsekwencji niedopuszczalność jego stosowania zostały uznane sześciokrotnie w niniejszej sprawie i zakomunikowane oskarżonemu przez czterech różnych prokuratorów, a oskarżony mógł w związku z powyższym pozostawać w przekonaniu co do niekaralności swojego postępowania, 4) naruszenie art. 433 § 2 k.p.k. w związku z 10 § 1 i 4 k.k.s. i art. 457 § 3 k.p.k., polegające na nieodniesieniu się do zarzutów apelacji dotyczących niezastosowania art. 10 § 1 k.k.s. zamiast art. 10 § 4 k.k.s. oraz błędnego zastosowania art. 4 § 2 i 3 k.k.s., oraz naruszenie powołanych przepisów k.k.s., polegające na błędnym przyjęciu, że istnienie orzeczeń sądowych uznających określoną działalność w zakresie gier hazardowych za nielegalną wyklucza przyjęcie, że sprawca działa w przekonaniu, że działalność ta jest legalna, a w konsekwencji że działał w błędzie co do znamienia „wbrew przepisom ustawy” z art. 107 § 1 k.k.s. i tym samym nieumyślnie zgodnie z art. 10 § 1 k.k.s., względnie że wyklucza uznanie tego przekonania za usprawiedliwione zgodnie z art. 10 § 4 k.k.s., 5) naruszenie art. 6 ust. 1 oraz art. 32 ust. 1 u.g.h., a także art. 433 § 2 k.p.k. w związku z art. 457 § 3 k.p.k. w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h., polegające na: i) zakwalifikowaniu czynu przypisanego K. K. jako naruszenia art. 6 ust. 1 u.g.h., choć przepis ten dotyczy prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach, a oskarżonemu przypisano jedynie urządzanie, a nie prowadzenie gier, ii) zastosowaniu art. 6 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym przed dniem 1 kwietnia 2017 r. do czynu przypisanego K. K., choć oskarżony jak wynika z opisu czynu, urządzał gry poza kasynem gry, a przepis ten dopiero od dnia 1 kwietnia 2017 r. ma zastosowanie także do podmiotów urządzających gry poza kasynem, iii) przypisanie K. K. naruszenia art. 32 ust. 1 u.g.h., choć przepis ten nie ustanawia żadnego obowiązku, który mógłby zostać przez oskarżonego naruszony, iv) braku jakiegokolwiek merytorycznego odniesienia się do zarzutów apelacji dotyczących materialnoprawnej bezzasadności zastosowania w sprawie art. 6 ust. 1 u.g.h., 6 6) naruszenie art. 23a ust. 1 u.g.h., a także art. 433 § 2 k.p.k. w związku z art. 457 § 3 k.p.k. w związku z art. 23a ust. 1 u.g.h., polegające na: (i) zastosowaniu art. 23a ust. 1 u.g.h., choć przepis ten ma zastosowanie wyłącznie do osób prowadzących działalność na podstawie koncesji lub zezwolenia, (ii) brak jakiegokolwiek merytorycznego odniesienia się do zarzutów apelacji dotyczących materialnoprawnej bezzasadności zastosowania w sprawie art. 23a ust. i u.g.h., a z ostrożności, na wypadek przyjęcia przez Sąd Najwyższy, że uchybienie przedstawione w ramach zarzutu nr 2 niniejszej kasacji nie może być traktowane jako bezwzględna przyczyna odwoławcza, także: 7) naruszenie art. 6 § 2 k.k.s. i art. 107 § 1 k.k.s. w związku z art. 440 k.p.k., polegające na akceptacji rozbicia czynu polegającego na urządzeniu gier na automatach w okresie od dnia 12 marca do dnia 28 kwietnia 2015 r. w U. i w S. na odrębne czyny zamiast ich połączenia w jeden czyn i na przyjęciu, że prawidłowe z materialnoprawnego punktu widzenia byłoby jeszcze dalsze rozbicie tych czynów i skazanie oskarżonego za sześć odrębnych przestępstw popełnionych w dniach 12, 14, 21 i 26 marca oraz 14 i 28 kwietnia 2015 r. i to bez względu na istnienie co do każdego z nich tego samego zamiaru. Podnosząc te zarzuty wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w B. do ponownego rozpoznania. Naczelnik […] Urzędu Celno – Skarbowego w K. w pisemnej odpowiedzi na kasację wniósł o oddalenie kasacji obrońcy skazanego K. K. jako oczywiście bezzasadnej. Sąd Najwyższy zważył, co następuje. Kasacja jest oczywiście bezzasadna w rozumieniu art. 535 § 3 k.p.k. W przedmiotowej sprawie w której orzeczono prawomocnie karę grzywny, mają zastosowanie odnośnie kasacji obrońcy skazanego K. K., unormowania z art. 524 § 2 k.p.k. i art. 524 § 4 pkt 1 k.p.k. Z lektury kasacji obrońcy skazanego K. K. wynika, iż powołano się na zarzut z art. 439 k.p.k. tylko w pkt 1 i 2. Wobec powyższego Sąd Najwyższy jest zobowiązany ustosunkować się jedynie do zarzutów z pkt 1 i 2 kasacji (por. np. 7 postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 6 maja 2005 r., II KK 127/04, OSNKW 2005, z. 7, poz. 72). Podniesiony zarzut z pkt 2 kasacji jest w istocie niedopuszczalnym w postępowaniu kasacyjnym zarzutem błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku. Natomiast zarzut ujęty w pkt 1 można ewentualnie co najwyżej, rozpatrywać na płaszczyźnie zarzutu naruszenia prawa materialnego poprzez wadliwą wykładnię znamion przestępstwa z art. 107 k.k.s., nie zaś jako uchybienie mające postać bezwzględnego powodu odwoławczego z art. 439 § 1 pkt 9 k.p.k. w zw. z art. 17 § 1 pkt 8 k.p.k. Niepodleganie sprawcy orzecznictwu polskich sądów karnych (art. 17 § 1 pkt 8 k.p.k.) to procesowa przeszkoda związana z kwestią jurysdykcji sądów i tzw. immunitetów materialnych. Podnosi się, że niepodleganie sprawcy orzecznictwu polskich sądów karnych może wynikać zarówno z przymiotów samego sprawcy, jak i faktu, że dopuścił się czynu co do którego orzekanie nie następuje przed sądami karnymi (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 września 1995 r., WR 149/95). Taka sytuacja, w realiach sprawy, co oczywiste, nie miała miejsca odnośnie kwestii odpowiedzialności K. K. za przypisane mu przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. Kierując się przedstawionymi motywami Sąd Najwyższy, na podstawie art. 537 § 1 k.p.k. i art. 535 § 3 k.p.k., rozstrzygnął jak w postanowieniu.