V KK 485/18

Sygn. akt V KK 485/18 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 29 stycznia 2019 r. Sąd Najwyższy w składzie: SSN Andrzej Tomczyk (przewodniczący) SSN Krzysztof Cesarz (sprawozdawca) SSN Eugeniusz Wildowicz Protokolant Patrycja Kotlarska przy udziale prokuratora Prokuratury Krajowej Jacka Radoniewicza, w sprawie M. W. oskarżonego z art. 107 § 1 kks w zw. z art. 9 § 3 kks po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie w dniu 29 stycznia 2019 r., kasacji wniesionej przez Naczelnika Urzędu Celno - Skarbowego we W. – na niekorzyść od wyroku Sądu Okręgowego w J. z dnia 10 kwietnia 2018 r., sygn. akt VI Ka […], uchylającego wyrok Sądu Rejonowego w L. z dnia 8 grudnia 2017 r., sygn. akt II K […] i i umarzającego postępowanie, uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę Sądowi Okręgowemu w J. do ponownego rozpoznania w postępowaniu odwoławczym. 2 UZASADNIENIE M. W. został oskarżony o dwa czyny pozostające w zbiegu realnym i wypełniające dyspozycję art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s., polegające na tym, że: I. będąc prezesem „H. […]” sp. z o.o. z siedzibą w W. ul. C. […] i będąc na podstawie prawa uprawnionym i zobowiązanym do prowadzenia spraw gospodarczych tej spółki, prowadził i urządzał co najmniej w dniu 19 lutego 2016 r. w klubokawiarni „Ś.” L., Ś. […], gry na urządzeniach do gier o nazwie: G. nr fabryczny […] i A. nr fabryczny […], wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), II. będąc prezesem „H.” sp. z o.o. z siedzibą w W. ul. C. […] i będąc na podstawie prawa uprawnionym i zobowiązanym do prowadzenia spraw gospodarczych tej spółki, prowadził i urządzał co najmniej w dniu 9 marca 2015 r. w kawiarni „C.” w L., gry na urządzeniu do gier o nazwie M. nr fabryczny […], wbrew przepisom ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Sąd Rejonowy w L. wyrokiem z dnia 8 grudnia 2017 r., II K […], uznał oskarżonego za winnego zarzucanych mu czynów i za każdy z nich na podstawie art. 107 § 1 k.k.s. wymierzył grzywnę 70 stawek dziennych, przyjmując jedną stawkę za równoważną kwocie 100 zł, a następnie orzekł karę łączną 100 stawek dziennych grzywny po 100 zł za stawkę, na podstawie art. 29 pkt 1 k.k.s. orzekł przepadek kwoty 880 zł, zaś na podstawie art. 32 § 1 k.k.s orzekł środek karny w postaci ściągnięcia kwoty 24.000 zł stanowiącej równowartość dwóch zwróconych automatów do gier i zwolnił oskarżonego od kosztów sądowych. Apelację od tego wyroku złożył oskarżony, który podniósł zarzuty: 1. wystąpienia tzw. bezwzględnej przyczyny odwoławczej określonej w art. 439 § 1 pkt 8 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s., ponieważ uprzednio został prawomocnie skazany: a) wyrokiem Sądu Rejonowego w O. z dnia 26 kwietnia 2017 r., II K […], za czyn ciągły popełniony od dnia 3 września 2015 r. do 27 czerwca 2017 r. wyczerpujący dyspozycję art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. i 6 § 2 k.k.s., a zatem czyn z pkt I był osądzonym już fragmentem tego czynu ciągłego, 3 b) wyrokiem Sądu Rejonowego w K. z dnia 3 kwietnia 2017 r., II K […], za czyn ciągły dokonany od dnia 19 sierpnia 2013 r. do 27 marca 2015 r., a więc czyn z pkt II stanowił fragment tego, osądzonego już, czynu ciągłego, 2. obrazy art. 7 k.p.k., 410 k.p.k. i 413 § 2 pkt 1 k.p.k., 3. obrazy art. 107 § 1 k.k.s., 4. rażącej surowości kary grzywny i środka karnego ściągnięcia równowartości urządzeń do gier. Skarżący się wniósł o uchylenie wyroku i umorzenie postępowania z uwagi na przeszkodę procesową powagi rzeczy osądzonej (rei iudicatae) albo zmianę wyroku: przez uniewinnienie oskarżonego albo przez odstąpienie od wymierzenia kary, alternatywnie – o wymierzenie jej w dolnych granicach i obniżenie wysokości środka karnego. Wyrokiem z dnia 10 kwietnia 2018 r., VI Ka […], Sąd Okręgowy w J. uchylił zaskarżony wyrok i na podstawie art. 17 § 1 pkt 7 in princ k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. umorzył postępowanie w sprawie. Kasację na niekorzyść M. W. złożył naczelnik […] Urzędu Celno – Skarbowego we W., zarzucając: „I. rażącą obrazę przepisów postępowania, a to art. 439 § 1 pkt 8 k.p.k. w zw. z art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. polegającą na ich zastosowaniu i w konsekwencji uchyleniu wyroku Sądu Rejonowego w L. i umorzeniu przez Sąd odwoławczy postępowania wobec oskarżonego M. W. o czyn opisany w części wstępnej wyroku, a stanowiący przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s., wadliwie przyjmując za podstawę umorzenia zaistnienie negatywnej przesłanki procesowej w postaci powagi rzeczy osądzonej, to jest skazania M. W. wyrokiem Sądu Rejonowego w O. z dnia 26 kwietnia 2017 r. w sprawie sygn. akt II K […] oraz Sądu Rejonowego w K. z dnia 3 kwietnia 2017 r. w sprawie II K […] (…)”, „II. rażącą obrazę przepisów prawa materialnego a to art. 6 § 2 k.k.s. poprzez błędne zastosowanie konstrukcji czynu ciągłego z art. 6 § 2 k.k.s. do przestępstw skarbowych z art. 107 § 1 k.k.s., w sytuacji gdy przestępstwo skarbowe pomieszczone w art. 107 § 1 k.k.s. jest przestępstwem trwałym, do którego nie ma zastosowania konstrukcja czynu ciągłego z art. 6 § 2 k.k.s., co 4 doprowadziło do bezzasadnego uchylenia zaskarżonego wyroku i umorzenia postępowania wobec oskarżonego M. W. z uwagi na zaistnienie przesłanki w postaci powagi rzeczy osądzonej. III. naruszenie art. 632 p. 2 k.p.k. poprzez jego zastosowanie i obciążenie kosztami sądowymi Skarbu Państwa w sytuacji braku podstaw do umorzenia postępowania.” Skarżący wniósł o uchylenie wyroku Sądu odwoławczego i przekazanie sprawy temu Sądowi do ponownego rozpoznania. Sąd Najwyższy zważył, co następuje. Obu zarzutom nie można odmówić słuszności, jakkolwiek zauważyć należy, że uchybienie wskazane w pierwszym z nich aktualizuje się dopiero w razie podzielenia drugiego zarzutu. Poczynając więc od tego ostatniego (naruszenia art. 6 § 2 k.k.s.), pierwsza, choć tylko porządkująca, uwaga jest taka, że tzw. przestępstwa trwałe polegają na utrzymaniu pewnego stanu rzeczy. Przykładowo, chodzi o pozbawienie człowieka wolności (art. 189 § 1 k.k.), nielegalne posiadanie broni (art. 263 § 2 k.k.), dezercję (art. 339 § 1 k.k.). Natomiast przestępstwa określone w art. 107 § 1 k.k.s. należy zaliczyć do tzw. przestępstw wieloczynnościowych (nieprecyzyjnie – wieloczynowych). Nie chodzi tu przecież o wywołanie pewnego stanu, a następnie tylko utrzymywaniu go, ale o alternatywne działania, złożone z wielu czynności dokonujących zmian w świecie zewnętrznym, aktywnie więc realizujących znamiona „urządzania” lub „prowadzenia” gier hazardowych. Druga, konieczna uwaga dotyczy poglądów wyrażonych w piśmiennictwie, a przytoczonych w uzasadnieniu skargi, że instytucja z art. 6 § 2 k.k.s. nie znajduje zastosowania do przestępstw trwałych, wieloodmianowych, zbiorowych, czy przestępstw z reguły popełnionych powtarzającymi się zachowaniami (zob. P. Kardas [w] P. Kardas, G. Łabuda, T. Razowski: Kodeks karny skarbowy. Komentarz, Warszawa 2017, s. 80 z powołaniem się na T. Grzegorczyka). W kasacji nie wspomniano już, że zdaniem tych komentatorów „powoływanie się na art. 6 § 1 (k.k.s. – przyp. SN) jest zbędne (podkr. – SN) w wypadkach tzw. wieloczynowego określenia znamion np. >>urządza lub prowadzi grę<<” (art. 107 § 1), >> trudni się sprzedażą losów” (art. 110), >> nabywa, przechowuje lub przewozi << (art. 65 § 1 i 2, art. 91 § 1 i 2); 5 jest to także jedno przestępstwo ze względu na wieloczynowość jego znamion” (T. Grzegorczyk: Kodeks karny skarbowy. Komentarz, Warszawa 2009, s. 58, p. Kardas, op. cit., s. 79). Zbędność ta, polegająca na zaniechaniu powoływania do kwalifikacji przepisu art. 6 § 2 k.k.s., wynika z redukcji wielu działań sprawcy do jednego zachowania. Jeżeli więc sprawca np. w określonym czasie prowadził bez koncesji grę na jednym automacie, to jego zachowanie należy kwalifikować tylko z art. 107 § 1 k.k.s. (bez „w zw. z art. 6 § 2 k.k.s.”). Dodać jedynie trzeba, że przy przestępstwach wieloodmianowych, w których alternatywne zachowania są jednoaktowe, redukcja ta następuje w razie kumulatywnego wypełnienia znamion czynnościowych, np. gdy sprawca „nabywa”, a następnie „przewozi” wyroby akcyzowe (np. art. 65 § 1 i 2 k.k.s.). Gdy idzie o czyn z art. 107 § 1 k.k.s., to jak wyżej wspomniano – na „urządzanie” lub „prowadzenie” gier hazardowych składa się wiele działań. Wszelako specyfika tego przestępstwa polega jeszcze na tym, że jest zarazem przestępstwem wieloodmianowym. Zostanie ono dokonane już w razie wypełnienia jednego ze wskazanych wyżej znamion czynnościowych np. w postaci urządzania gier hazardowych bez koncesji. Jeżeli jednak następnie sprawca w innym miejscu, na innym automacie nie tylko urządzi grę hazardową, ale będzie ją również prowadził, to popełni nowy czyn pozostający w zbiegu realnym z poprzednim czynem. Nie zostanie bowiem zachowana tożsamość czynów w rozumieniu art. 6 § 2 k.k.s. To drugie zachowanie będzie już innym czynem, choć także kwalifikowanym z art. 107 § 1 k.k.s. Zapatrywanie takie zostało już wyrażone w szeregu judykatach Sądu Najwyższego, w tym w wyroku z dnia 19 września 2018 r., V KK 415/18 (OSNKW 2018, z. 10, poz. 71). Należy je wywieść z istoty czynu ciągłego uregulowanego w art. 6 § 2 k.k.s., będącego odpowiednikiem art. 12 zd. pierwsze k.k. (zob. uzasadnienie rządowego projektu Kodeksu karnego skarbowego w: Nowa kodyfikacja karna. Kodeks karny skarbowy, Warszawa 1999, zeszyt 25, s. 144). Konstrukcja czynu ciągłego określonego w art. 12 k.k. dotyczyć ma przestępstw popełnianych na raty (zob. Nowe Kodeksy Karne – z 1997 r. z uzasadnieniami, Warszawa 1997, s. 124). Jeżeli w różnych miejscach i z użyciem różnych automatów dochodziło tylko do urządzania gier hazardowych (czyn z pkt X wyroku Sądu Rejonowego w O. mający objąć czyn z pkt I tej sprawy i czyn z pkt I 6 wyroku Sądu Rejonowego w K. mający objąć czyn z pkt II), zaś czyny z pkt I i II niniejszej sprawy polegały i na urządzaniu i na prowadzeniu gier hazardowych jeszcze w innych miejscach i przy użyciu innych automatów niż we wskazanych wyżej sprawach, to czyny te różniły się zachowaniami, wykluczającymi objęcie ich klamrą czynu ciągłego z art. 6 § 2 k.k.s., pomimo wypełnienia tymi zachowaniami również znamion z art. 107 § 1 k.k.s. W niniejszej sprawie doszło więc nie tylko do użycia różnych przedmiotów czynności wykonawczych i w różnych geograficznie miejscach, ale również do skumulowania czynności czasownikowych (urządzania i prowadzenia gier). Jest jeszcze inny, istotniejszy powód uznania drugiego zarzutu kasacji za zasadny. Oskarżony, który odmówił złożenia wyjaśnień, napisał w apelacji: „podkreślam, że jako prezes spółek hazardowych, prowadziłem działalność na terenie całego kraju. Z mojej perspektywy bez znaczenia pozostawała lokalizacja danych punktów, jako że sam w zdecydowanej większości tych miejsc nigdy nie byłem. Miejscem mojej pracy pozostawała głównie W.. To w tym miejscu dochodziło do podpisywania przeze mnie umów, które następnie trafiały do poszczególnych właścicieli lokalów, nie brałem też osobistego, fizycznego udziału w rozmieszczaniu automatów w konkretnych punktach. Od początku do końca (czerwiec 2016 r.), działalność ta była objęta jednym zamiarem, prowadzenia działalności polegającej na urządzeniu gier na urządzeniach w lokalach, na terenie całego kraju. Koncepcja prowadzenia tej działalności, od początku była spójna i jednolita.” Sąd odwoławczy przyjął stanowisko oskarżonego za motyw swojego rozstrzygnięcia, stwierdzając: „czyny zarzucane oskarżonemu w niniejszym postępowaniu i te, przypisane mu już wcześniej, polegały na kierowaniu przez niego działalnością spółek. Jego faktyczne zachowanie sprowadzało się zatem do kierowania funkcjonowaniem tych podmiotów, podpisywaniem w ich imieniu oświadczeń woli, decydowania o kierunkach działania przedsiębiorstw. Nie polegało natomiast na osobistym instalowaniu automatów do gry, ich obsłudze, czy włączaniu. Nie on kontaktował się z właścicielami lokali, nie zajmował się umieszczaniem i obsługą urządzeń do gier. M. W. zamiarem swoim obejmował 7 więc całość tych elementów, stanowiących niezbędne części działalności gospodarczej polegającej na prowadzeniu gier na automatach. Nie rozdzielał swoich aktów woli na konkretne umowy, czy instalacje. W odniesieniu do każdego z takich zdarzeń nie decydował osobno, by wziąć udział w organizowaniu gier, ale z góry założył, że będzie się tym zajmował i dążył do sukcesu gospodarczego prowadzonych przedsiębiorstw. Oznacza to, że jego opisywana działalność, niezależnie od tego, ilu automatów do gry dotyczyła i w imieniu jakich podmiotów była prowadzona, stanowiła jeden czyn, podjęty ze z góry powziętym zamiarem. Odpowiada to dyspozycji art. 6 § 2 k.k.s. Znany jest sądowi odwoławczemu pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w postanowieniu z 4 kwietnia 2018 roku w sprawie V KS 5/18. Pomija on jednak specyfikę działalności oskarżonego, który nie zajmował się osobiście urządzaniem gier na automatach, a organizował taką działalność w większym rozmiarze, z góry zakładając prowadzenie jej w różnych miejscach, przy użyciu wielu urządzeń. (…) Istnieje zatem zbieżność czasowa oraz tożsamość przedmiotowa, jak również jedność, co do realizowania tego samego, z góry powziętego zamiaru, pomiędzy przestępstwami skarbowymi M. W., o których mowa w wyrokach w sprawach II K […] Sądu Rejonowego w O. i II K […] Sądu Rejonowego w K. i czynami zarzucanymi mu w niniejszym procesie. Działania, których dotyczył zaskarżony wyrok, stanowiły zatem elementy ciągów przestępstw, za które wymierzono już oskarżonemu kary we wcześniej wydanych orzeczeniach. Nie mogły być w tej sytuacji przedmiotem osobnego, kolejnego postępowania - musiało ono ulec umorzeniu, zgodnie z art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s.” Zgodzić się można z Sądem odwoławczym, że „ten sam zamiar”, o którym mowa w art. 6 § 2 k.k.s., to również z góry powzięty zamiar; inaczej mówiąc, to pierwsze pojęcie mieści się w drugim. Ale poza analizą Sądu znalazła się fraza, że przepis ten dotyczy zachowań „podjętych w krótkich odstępach czasu”. Sąd był zobowiązany rozważyć, czy tak opisane zachowania oskarżonego spełniają wspomniany warunek. Regulacja zawarta w art. 6 § 2 k.k.s. przewidziana została – jak wspomniano – dla czynów popełnianych „na raty”. Chodzi o zachowania podejmowane sukcesywnie – jedno po drugim. 8 Tymczasem, jak podał sam oskarżony, jego ogólny zamiar miał być realizowany nie stopniowo, krok po kroku, ale jednocześnie w różnych miejscach (lokalach) całego kraju. Tylko siłą rzeczy (z istoty) ta „działalność” (określenie oskarżonego z apelacji – k. 761) miała być rozciągnięta w czasie, a nie z woli oskarżonego. W podanych przez niego okolicznościach, przyjętych i rozwiniętych przez Sąd odwoławczy, na działalność oskarżonego nie da się nałożyć „siatki” czynu ciągłego, tj. objąć tej działalności konstrukcją art. 6 § 2 k.k.s., ponieważ warunek odstępu między zachowaniami w rozumieniu tego przepisu nie został spełniony. Należałoby ewentualnie rozważyć, czy taka działalność nie urzeczywistnia instytucji szczególnego ciągu przestępstw (art. 37 § 1 pkt 3 k.k.s.). Nasuwa się pytanie, czy zamysł działalności na skalę ogólnokrajową, jeżeli uznać ją za przestępczą, przynoszącą znaczne zyski, a zarazem uchylającą się od opodatkowania, powinien skutkować objęciem tej działalności konstrukcją zwalniającą od części odpowiedzialności nie tylko ze względu na niewydolność organów ścigania ale, i z uwagi na rozmiary działalności przestępczej; innymi słowy, jest to pytanie o ratio legis instytucji art. 6 § 2 k.k.s., na które nie odpowiedział Sąd odwoławczy. Podsumowując, doszło przed tym Sądem do rażącego naruszenia art. 6 § 2 k.k.s. z przyczyn podanych wyżej, które mogło mieć istotny wpływ na treść zaskarżonego wyroku. Skoro bezpodstawnie Sąd odwoławczy przyjął, że zarzucane oskarżonemu czyny zostały pochłonięte wyrokami Sądów Rejonowych w O. i K., to nie było podstaw do stwierdzenia przeszkody procesowej określonej w art. 17 § 1 pkt 7 in princ. k.p.k. i umorzenia postępowania. Trafny zatem okazał się również drugi zarzut kasacyjny. Ponownie rozpoznając sprawę, Sąd Okręgowy będzie miał w polu uwagi zapatrywania wyrażone w niniejszych motywach, pozostałe zarzuty apelacyjne, a nadto szczególną konstrukcję odpowiedzialności przewidzianą w art. 9 § 3 k.k.s. i w efekcie kwestię jej adekwatności do opisu zarzucanych czynów.