IV KK 770/18

Sygn. akt IV KK 770/18 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 24 października 2019 r. Sąd Najwyższy w składzie: SSN Jarosław Matras (przewodniczący, sprawozdawca) SSN Przemysław Kalinowski SSN Rafał Malarski Protokolant Danuta Bratkrajc przy udziale prokuratora Prokuratury Krajowej Józefa Gemry w sprawie Ł. B. oskarżonego z art. 107 § 1 k.k.s. po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie w dniu 24 października 2019 r., kasacji wniesionej przez Naczelnika (…) Urzędu Celno-Skarbowego w K. - na niekorzyść od wyroku Sądu Okręgowego w G. z dnia 20 lipca 2018 r., sygn. akt VI Ka (…) zmieniającego wyrok Sądu Rejonowego w R. z dnia 30 marca 2018 r., sygn. akt II K (…), uchyla wyrok w zaskarżonej części, tj. w zakresie rozstrzygnięcia w pkt. 2 wyroku, a także utrzymany nim w mocy wyrok sądu I instancji, a sprawę oskarżonego przekazuje do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w R.. 2 UZASADNIENIE Ł.B. został oskarżony o to, że: „w okresie nie krótszym niż od dnia 22 września 2015 r. do dnia 24 września 2015 r. w lokalu o nazwie Salon Gier H. położonym w R. przy ul. D. urządzał i prowadzi gry na automatach o nazwach H. nr (…), H. nr (…) wbrew przepisom art. 3, art. 6 ust. 1, art. 9, art. 14 ust. 1 oraz art. 23a ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) tj. o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.” Wyrokiem z dnia 30 marca 2018 r., w sprawie o sygn. akt II K (…), Sąd Rejonowy w R. orzekł, co następuje: „1. na mocy art. 17 § 1 pkt. 7 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. umarza postępowanie karne przeciwko oskarżonemu Ł. B. o czyn z art. 107 § 1 k.k.s. polegający na tym, że w okresie od dnia 22 września 2015 r. do dnia 24 września 2015 r. pełniąc funkcję prezesa zarządu B. Sp. z o.o. w K. urządzał w lokalu Salon Gier H. położonym w R. przy ul. D., w celach komercyjnych gry o charakterze losowym na automatach do gier o nazwie H. nr (…), H. nr (…). wbrew art. 3, art. 6 ust. 1, art. 9, art. 14 ust. 1 oraz art. 23 a ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) wobec tego, że postępowanie karne co do tego samego czynu tej samej osoby zostało prawomocnie zakończone; 2. na mocy art. 230 § 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. zwraca B. Sp. z o.o. z siedzibą w K. jako zbędne dla postępowania karnego urządzenia do gier w postaci H. nr (…). H. nr (…) wraz z przynależnościami przechowywane w magazynie Urzędu Celnego w K. pod pozycją księgi depozytowej (…) oraz pieniądze w kwocie 60 (sześćdziesiąt) złotych przekazane wraz z protokołem oględzin z dnia 12 lutego 2018 r. k.501;”. W wyroku tym zawarto również rozstrzygnięcia o kosztach postępowania (pkt 3 i 4). Apelację od tego wyroku wniósł na niekorzyść oskarżonego Naczelnik (…) Urzędu Celno-Skarbowego w K. . Zaskarżając wyrok w całości zarzucił mu: „błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, który mógł mieć wpływ na treść wydanego orzeczenia poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że postępowanie 3 karne co do tego samego czynu tej samej osoby zostało prawomocnie zakończone.” Formułując w taki sposób zarzut w petitum apelacji skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Nadmienić trzeba, że w uzasadnieniu apelacji stwierdzono: „Tym samym Sąd rozważania swoje skupił na przyczynie która wg Sądu uniemożliwiała prowadzenie postępowania za wskazany okres tj. cyt.: ” zakres powagi rzeczy osądzonej został wyznaczony w wyroku Sądu Rejonowego w S. (III K (…)) - w okresie od 3 września 2015 r do dnia 25.10.2016 r. Czyn jaki zarzucono oskarżonemu w przedmiotowej sprawie stanowił element czynu przypisanego Ł. B. już wcześniej prawomocnym wyrokiem w sprawie III K( …)” Z którymi to ustaleniami oskarżyciel publiczny nie zgadza się i w całej rozciągłości kwestionuje.” W końcowej części uzasadnienia apelacji skarżący przywołał stanowisko Sądu Okręgowego w K. w sprawie sygn. akt XXIII Ka (…), w której to sprawie tenże sąd uznał, „iż nie zachodzi powaga rzeczy osądzonej, gdy stan faktyczny sprawy nie jest tożsamy ze stanem faktycznym z przedłożonego wyroku tzn. brak jedności miejsca, przedmiotu-automatów lub czasu”. Po rozpoznaniu tej apelacji Sąd Okręgowy w G. wyrokiem z dnia 20 lipca 2018 r., w sprawie sygn. akt VI Ka (…) orzekł w ten sposób, że zmienił wyrok w zakresie rozstrzygnięcia zawartego w pkt 2 wyroku co do dowodów rzeczowych (pkt 1 wyroku sądu II instancji), a w pozostałej części wyrok utrzymał w mocy (pkt 2 wyroku sądu II instancji). Kasację od tego wyroku wniósł Naczelnik (…) Urzędu Celno-Skarbowego w K.. Zaskarżając wyrok w części utrzymującej w mocy orzeczenie sądu I instancji o umorzeniu postępowania na podstawie art. 107 § 1 k.k.s., zarzucił mu: „rażącą obrazę przepisów postępowania mającą wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. w związku z art. 439 § 1 pkt 8 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. polegającą na utrzymaniu w mocy części dotyczącej punktu 1 wyroku Sądu Rejonowego w R. o sygn. K (…), gdzie umorzono postępowanie wobec oskarżonego Ł.B. o czyn popełniony w okresie nie krótszym niż od dnia 22 września 2015r. do dnia 24 września 2015 roku w R., w związku z wyrokiem Sądu 4 Rejonowego w S., sygn. III K. (…) skazującego tego samego oskarżonego, za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. i inne w związku z art. 6 § 2 k.k.s. popełnione w okresach od 3 września 2015r. do 25 października 2016 r., 14 września 2016 r., 22 września 2016 r. i 2 października 2016 roku mające charakter czynu ciągłego, przez przyjęcie, że w niniejszej sprawie doszło do powagi rzeczy osądzonej.” Wskazując na powyższe skarżący wniósł o uchylenie wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu w G. w postępowaniu odwoławczym. Prokurator w toku rozprawy kasacyjnej wniósł o uwzględnienie kasacji, przy czym wniósł o uchylenie także wyroku sądu pierwszej instancji w zakresie w jakim umorzono postępowanie karne. Sąd Najwyższy zważył, co następuje. Na wstępie stwierdzić trzeba, że zakresem kasacji objęto li tylko pkt 2 wyroku sądu odwoławczego (również wniosek o uzasadnienie wyroku sądu II instancji tak określał zakres uzasadnienia). Odnosząc się do kasacji stwierdzić trzeba, że jest ona zasadna o ile wskazuje na to, że sąd II instancji dopuścił się obrazy przepisu art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s., aprobując pogląd prawny wypowiedziany przez sąd pierwszej instancji. Sąd I instancji przyjął bowiem, że poprzednie skazanie oskarżonego wyrokiem Sądu Rejonowego w S. w sprawie sygn. akt III K (…) za przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s. stworzyło przeszkodę procesową do tego, by skazać oskarżonego za czyn zarzucony oskarżonemu w tej sprawie, a to dlatego, iż czyn ten był elementem większego czynu ciągłego popełnionego w okresie od 3 września 2015 r. do 25 października 2016 r. i osądzonego już w sprawie III K (…) (str. 13 uzasadnienia wyroku). Trzeba także zaznaczyć, że wyrażona przez sąd II instancji aprobata dla tego poglądu prawnego była efektem właściwego odczytania apelacji oskarżyciela publicznego, w której w rzeczywistości, pomimo formalnego wskazania w zarzucie na wadliwe ustalenia faktyczne, zakwestionowano prawidłowość poglądu prawnego, którego istotą było uznanie, iż czyn zarzucony w akcie oskarżenia w tej sprawie mógł stanowić element czynu ciągłego z art. 107 § 1 k.k.s. osądzonego w innej sprawie. Sąd odwoławczy wskazał dodatkowo, że powaga rzeczy osądzonej 5 wynika także z wyroku Sądu Rejonowego w R. w sprawie o sygn. akt III K (…), w którym przypisano oskarżonemu czasokres działania w warunkach z art. 6 § 2 k.k.s. w okresie od 2 grudnia 2013 r. do 12 lipca 2016 r. oraz ze skazania w sprawie o sygn. akt II K (…) Sądu Rejonowego w T. (str. 2 uzasadnienia wyroku). Rację ma skarżący, że sąd odwoławczy w sposób rażący naruszył wskazane w kasacji przepisy prawa, co nie tylko mogło, ale miało istotny wpływ na treść prawomocnego rozstrzygnięcia. Co istotne, ta wadliwa kontrola odwoławcza skutkowała utrzymaniem w mocy rażąco błędnego orzeczenia sądu I instancji, a to oznacza, że chybiony jest wniosek końcowy kasacji, albowiem w takim układzie skoro rażąca obraza prawa procesowego (art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. na tle konstrukcji przepisu art. 107 § 1 k.k.s.) miała miejsce już w wyroku sądu I instancji, to również ten wyrok w tym zakresie nie mógł się ostać (chodzi o rozstrzygnięcie w pkt 1 wyroku). Na wstępie podnieść należy, że zupełnie poza uwagą sądu odwoławczego pozostało rozważenie, czy w ogóle z uwagi na swój normatywny charakter (przestępstwo trwałe) czyn stypizowany w art. 107 k.k.s. może wystąpić w konstrukcji art. 6 § 2 k.k.s. Jasne jest przy tym, że w toku procedowania sąd odwoławczy nie mógł kwestionować prawnokarnej konstrukcji z art. 6 § 2 k.k.s. przyjętej w sprawie III K (…) Sądu Rejonowego w S., czy też w sprawie III K (…) Sądu Rejonowego w R. lub w sprawie II K (…) Sądu Rejonowego w T.. Sąd odwoławczy winien jednak w ramach zarzutu apelacji ocenić, czy zachowanie oskarżonego opisane aktem oskarżenia w tej sprawie, kwalifikowane z art. 107 § 1 k.k.s., może wchodzić w ogóle jako element czynu ciągłego z art. 6 § 2 k.k.s., nawet wadliwie przypisanego w innym, prawomocnie zakończonym, postępowaniu. Warto przypomnieć, że w piśmiennictwie prawniczym już w dacie orzekania w tej sprawie przedstawiano stanowisko, iż instytucja z art. 6 § 2 k.k.s. nie znajduje zastosowania do przestępstw trwałych, wieloodmianowych, zbiorowych, czy przestępstw z reguły popełnionych powtarzającymi się zachowaniami [zob. P. Kardas (w) P. Kardas, G. Łabuda, T. Razowski: Kodeks karny skarbowy. Komentarz, Warszawa 2017, s. 80; T. Grzegorczyk: Kodeks karny skarbowy. Komentarz, Warszawa 2009, s. 58 wprost co do art. 107 k.k.s. i art. 6 § 2 k.k.s.]; właśnie jako przestępstwo trwałe lub wieloczynnościowe określano przestępstwo z 6 art. 107 § 1 k.k.s. Akceptacja takiego stanowiska oznaczać by musiała, że sąd odwoławczy nie mógłby włączyć żadnego nowego zachowania wyczerpującego znamiona art. 107 § 1 k.k.s. jako elementu czynu ciągłego z art. 107 § 1 k.k.s., a to zważywszy na charakter prawny tak ukształtowanego przestępstwa. Zatem, o ile nie mógł sąd odwoławczy podważyć kwalifikacji prawnej poprzedniego wyroku skazującego z art. 107 § 1 k.k. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s., o tyle winien sam w sposób wszechstronny i kompletny rozważyć argumenty apelacji co do tego, czy zarzucone oskarżonemu zachowanie może być ujmowane w ogóle jako element czynu ciągłego z art. 6 § 2 k.k.s. Jest także oczywiste, że wypowiedziany przez sąd II instancji pogląd o charakterze czynu ciągłego z art. 6 § 2 k.k.s. na gruncie przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. pomijał nie tylko argumenty apelacji co do braku tożsamości miejsca, czynu oraz automatów do gry (uzasadnienie apelacji str. 2 in fine), ale nie był poprzedzony jakąkolwiek analizą typu czynu zabronionego z art. 107 § 1 k.k.s. na gruncie regulacji ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2019, poz. 847 tj. – dalej: u.g.h.) Wypowiedziany w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku pogląd co do możności zastosowania art. 6 § 2 k.k.s. na gruncie u.g.h. i przy konstrukcji art. 107 § 1 k.k.s. nie był więc poprzedzony analizą normatywną; to zaś pozwala postawić tezę, iż jest to pogląd dowolny. Jest to także pogląd wadliwy i trafnie na tę okoliczność wskazuje się w uzasadnieniu kasacji, choć nie przedstawiono w niej wyczerpującej argumentacji. W kasacji przedstawiono jednak trafnie nie tylko argumenty dotyczące wadliwego zastosowania konstrukcji art. 6 § 2 k.k.s. na gruncie art. 107 § 1 k.k.s., ale także wskazano na istotność - w zakresie normatywnym - takich okoliczności jak: lokalizacje miejsc gdzie prowadzi się gry hazardowe oraz indywidualizację automatów (tożsamość automatów), na których gry prowadzono. Nie ma potrzeby przeprowadzania w tej sprawie takiej analizy normatywnej po raz kolejny, albowiem takiej analizy już dokonano w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 19 września 2018 r., V KK 415/18 (OSNK 2018, z.10, poz.71), a skład orzekający w tej sprawie ją w pełni podziela. Jej efektem było wyrażenie poglądu, że: „Skoro urządzanie gry hazardowej w postaci gry na automatach (art. 1 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., Dz. U. z 2018 r., poz. 165 ze zm.) wymaga 7 uzyskania koncesji na kasyno gry (art. 6 ust. 1 tej ustawy), a koncesja taka udzielana jest w odniesieniu do jednego kasyna, prowadzonego w ściśle określonym (geograficznie) miejscu (art. 41 ust. 1, art. 42 pkt 3 i art. 35 pkt 5 tej ustawy), to zachowanie osoby, która nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna podejmuje działanie w postaci urządzania gry na automatach w różnych miejscach (miejscowościach, lokalach), stanowi każdorazowo - od strony prawnokarnej - inny czyn, podjęty z zamiarem naruszenia tych przepisów w każdym z tych miejsc. Uprzednie prawomocne skazanie za przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s., popełnione w innym miejscu, w warunkach czynu ciągłego (art. 6 § 2 k.k.s.), w którym czas jego popełnienia obejmuje czasokres popełnienia czynu z art. 107 § 1 k.k.s., co do którego toczy się jeszcze postępowanie karne skarbowe, nie stanowi w tym późniejszym procesie przeszkody procesowej w postaci powagi rzeczy osądzonej, albowiem nie jest spełniony warunek tożsamości czynów.” Pogląd ten jest konsekwentnie prezentowany w kolejnych orzeczeniach Sądu Najwyższego (np. wyroki z dnia: 29 stycznia 2019 r., V KK 478/18; 4 kwietnia 2019 r., IV KK 359/18; 26 czerwca 2019 r., III KK 359/18). W judykaturze Sądu Najwyższego wskazuje się również na tle art. 107 § 1 k.k.s., że instytucja czynu ciągłego przewidziana w art. 6 § 2 k.k.s. nie może być stosowana do przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s. (np. wyroki: z dnia 15 listopada 2018 r. V KK 268/18 i z dnia 5 grudnia 2018 r., V KK 428/18). Mając na względzie powyższe należało wyrok w pkt 2 uchylić, a z uwagi na to, że rażące naruszenie przepisów art. 17 § 1 pkt 7 k.p.k. i art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s, zaistniało już na etapie postępowania przed sądem I instancji, także i wyrok sądu I instancji w tym zakresie (pkt 1 wyroku), a w konsekwencji sprawę przekazać do ponownego rozpoznania sądowi I instancji. Sąd ten rozpoznając sprawę weźmie pod uwagę wskazania prawne zawarte w treści niniejszego orzeczenia (art. 442 § 3 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. i w zw. z art. 518 k.p.k.). as