I GSK 745/23

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo Sędzia NSA Bogdan Fischer Sędzia del. WSA Piotr Kraczowski (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Patrycja Czubała po rozpoznaniu w dniu 18 marca 2026 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy Kędzierzyn - Koźle od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 29 marca 2023 r. sygn. akt I SA/Op 10/23 w sprawie ze skargi Gminy Kędzierzyn - Koźle na decyzję Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 21 listopada 2022 r. nr 18/2022 w przedmiocie zobowiązania do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej oddala skargę kasacyjną. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu (dalej: WSA, sąd) wyrokiem z 29 marca 2023 r., sygn. akt I SA/Op 10/23 – na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r., poz. 259; dalej: ppsa) – oddalił skargę Gminy Kędzierzyn-Koźle (dalej: Gmina, skarżąca, zamawiający) na decyzję Zarządu Województwa Opolskiego (dalej: Zarząd, organ) z 21 listopada 2022 r. nr 18/2022 w przedmiocie zwrotu części dofinansowania na realizację projektu Od ww. wyroku Gmina wniosła skargę kasacyjną, zaskarżając wyrok w całości. Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie: 1. przepisów postępowania, mogące mieć wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 151 ppsa w zw. z art. 7 i art. 77 § 1 kpa - poprzez oddalenie skargi w oparciu o błędne ustalenia faktyczne, powzięte za organem administracji publicznej, a obejmujące: a) błędne przyjęcie, jakoby dokonanie zmiany umowy aneksem nr (...) miało nie wynikać z okoliczności niemożliwych do przewidzenia na etapie projektowania zamówienia, mimo iż z okoliczności sprawy wynika, że faktów, jakie zmusiły do dokonania zmiany nie dostrzegł żaden z profesjonalnych podmiotów uczestniczących w postępowaniu, zaś sam producent urządzeń dźwigowych uprzedził o nich zbyt późno aby było możliwe wykonanie umowy w pierwotnym terminie; b) błędne przyjęcie, jakoby dokonanie zmiany umowy aneksem nr (...) miało nie wynikać z okoliczności obiektywnych, niemożliwych do przewidzenia i mających wpływ na wykonanie umowy - mimo, że niekorzystne warunki pogodowe będące podstawą opóźnienia, które spowodowało dokonanie tej zmiany umowy, wystąpiły w okresie, w którym – gdyby nie wcześniejsze aneksy – umowa byłaby już wykonana, a zatem w chwili zawarcia umowy były to okoliczności niemożliwe do przewidzenia a przy tym uniemożliwiały one terminowe wykonanie umowy; c) błędne przyjęcie, jakoby zarzucone skarżącemu naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych miało stanowić nieprawidłowość o skutkach finansowych niepozwalających na oszacowanie rozmiaru szkody (czyli jakoby kwota nieprawidłowości miała nie być możliwa do ustalenia) - mimo, iż jest możliwe dokładnie wyliczenie jaką sumę pieniężną wykonawca zaoszczędził dzięki zmianom umowy wprowadzonym aneksami nr (...) i (...) poprzez uniknięcie kwalifikowania opóźnienia, w jakie popadł, jako zwłoki uprawniającej zamawiającego do naliczenia kar umownych; d) błędne przyjęcie, jakoby fakt zaoferowania krótszego terminu wykonania robót przez jednego tylko wykonawcę w połączeniu z późniejszym dokonaniem zmian umowy wydłużających ów termin, miało wpłynąć na liczbę podmiotów uczestniczących w postępowaniu (czyli miało świadczyć o tym, że do postępowania o udzielenie zamówienia mogłoby przystąpić więcej wykonawców gdyby zamawiający nie premiował skrócenia terminu wykonania zamówienia) - podczas, gdy od początku postępowania zamawiający wskazywał, że opóźnienie w stosunku do terminu skutkuje zapłatą kar umownych (a więc każdy potencjalny wykonawca miał wiedzę o tym, że istnieje możliwość nieterminowego wykonania zamówienia a sankcją za to jest wyłącznie zapłata sumy pieniężnej) zaś w dokumentach postępowania przewidziano możliwość zmiany umowy poprzez wydłużenie terminu jej wykonania; co za tym idzie każdy potencjalny wykonawca stał wobec identycznego ryzyka związanego z terminem wykonania umowy, ale i każdy miał możliwość ubiegania się o wydłużenie tego terminu; e) błędne przyjęcie, jakoby dokonanie zmian umowy aneksami nr (...) i 4/20(...) 19 stanowić miało naruszenie mające szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez jego obciążenie nieuzasadnionym wydatkiem względnie jakoby mogło mieć taki wpływ - iż dzięki omawianym mimo zmianom nie doszło do nieuzasadnionych wydatków, zaś samo zadanie objęte dofinansowaniem wykonano i osiągnięto wszystkie jego cele - przy czym powyższe naruszenie miało zasadniczy wpływ na treść skarżonego orzeczenia, gdyż doprowadziło do oparcia się przez WSA na błędnie ustalonym stanie faktycznym; 2. przepisów postępowania, mogące mieć wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 151 w zw. z art. 133 § 1 ppsa, z art. 7 i z art. 84 § 1 kpa - poprzez podjęcie ustaleń faktycznych co do możliwości niezwłocznego dostrzeżenia błędów w wymiarach dźwigu osobowego i szybu tegoż dźwigu oraz rzeczywistego wpływu warunków pogodowych na możliwość kontynuacji robót w dacie zawierania aneksu nr (...) do umowy - bez należytych dowodów, gdyż akta postępowania administracyjnego oraz akta postępowania przed sądem nie zawierały dowodów na okoliczność twierdzeń organu administracji w tych kwestiach (w szczególności nie zawierały żadnych dowodów w których zapatrywania organu miałyby poparcie w postaci wiadomości specjalnych), zaś zalegały w nich dokumenty świadczące o słuszności oceny prezentowanej w tych kwestiach przez beneficjenta, sporządzane przez osoby mające wiadomości specjalne, które to naruszenie miało istotny wpływ na treść skarżonego orzeczenia gdyż doprowadziło do odrzucenia przez sąd ocen faktycznych potwierdzonych przez osoby mające wiadomości specjalne w sprawie i do przyjęcia odmiennych ocen prezentowanych przez osoby nieposiadające żadnych specjalnych wiadomości (organ i jego pracowników), co do okoliczności, których ocena wymaga takich wiadomości specjalnych; 3. prawa materialnego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, a mianowicie naruszenie art. 144 ust. 1 i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm. dalej: pzp) poprzez uznanie, jakoby zawarcie aneksów nr (...) i (...) miało nastąpić bez spełnienia warunków przewidzianych w tych przepisach; 4. prawa materialnego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, a mianowicie: art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L. 2013.347.320; dalej: rozporządzenie 1303/2013) w związku z art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (dalej: ustawa wdrożeniowa) i art. 184 i art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (dalej: ufp) - poprzez zastosowanie tych przepisów do stanu faktycznego w którym (wbrew nietrafnej ocenie WSA, objętej zarzutami opisanymi w pkt 1 i 2 petitum niniejszej skargi) nie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia 1303/2013, a więc do stanu faktycznego, w którym norm zawartych w owych przepisach nie należało stosować; 5. prawa materialnego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, a to § 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (w brzmieniu Dz. U. z 2018 r., poz. 971; dalej: rozporządzenie o korektach), poprzez odmowę zastosowania tego przepisu mimo, że nawet w świetle ustaleń faktycznych WSA istniał obowiązek jego zastosowania wobec konieczności stwierdzenia, że kwota nieprawidłowości zarzucanych przez organ stanowić może co najwyżej wyłącznie sumę kar umownych, jakich nie musiał uiszczać wykonawca; 6. przepisów postępowania, mogące mieć wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a) i c) oraz art. 135 ppsa, poprzez oddalenie skargi, która zasługiwała na uwzględnienie w pełnym zakresie, to znaczy co do żądania uchylenia skarżonej decyzji i poprzedzającego ją orzeczenia I instancji. Z uwagi na powyższe skarżąca wniosła o: uchylenie skarżonego wyroku w całości i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez uchylenie decyzji obu instancji, względnie o uchylenie skarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia WSA a w każdym wypadku o: zasądzenie od skarżącego na rzecz organu kosztów postępowania według norm przepisanych i przeprowadzenie rozprawy. Zarząd odpowiedzi na skargę kasacyjną nie złożył. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw. W myśl art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej (podstaw kasacyjnych), chyba że zachodzą przesłanki nieważności postępowania sądowego wymienione w § 2 powołanego artykułu. Takich jednak przesłanek w niniejszej sprawie z urzędu nie odnotowano. Jak wynika z art. 193 ppsa (zdanie drugie), uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. Przepis ten wyznacza granice, w jakich NSA uzasadnia z urzędu wydany wyrok w przypadku oddalenia skargi kasacyjnej. Wskazana regulacja – będąca przepisem szczególnym – modyfikuje normę zawartą w art. 141 § 4 ppsa, stosowanym odpowiednio w związku z art. 193 (zdanie pierwsze) ppsa, w ten sposób, że pozwala Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu ograniczyć się do oceny zarzutów skargi kasacyjnej, umożliwiając tym samym pominięcie tych elementów uzasadnienia wyroku, które nie są niezbędne dla wyjaśnienia istoty rozstrzygnięcia NSA. Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że w rozpoznawanej sprawie przesłanka ta została spełniona. Ustosunkowanie się do zarzutów skargi kasacyjnej wymaga przypomnienia, że spór dotyczy tego, czy Gmina, realizując projekt "Świadczenie opieki paliatywnej poprzez utworzenie całodobowego hospicjum w (...)", na który otrzymała dofinansowanie, w sposób uprawniony zmieniła termin realizacji zamówienia. Sporem objęte są dwa aneksy. Aneks nr (...) z 30 listopada 2018 r. dotyczący zmiany urządzenia dźwigowego z windy (z mniejszego na większy i poszerzenia otworu na drzwi wejściowe windy) i terminu realizacji przedmiotu zamówienia z 340 do 421 dni kalendarzowych od daty przekazania placu budowy, tj. o kolejne 81 dni, ale nie dłużej niż do 30 kwietnia 2019 r. Aneks nr (...) z 27 marca 2019 r. dotyczący wydłużenia terminu realizacji przedmiotu zamówienia z 421 do 482 dni kalendarzowych od daty przekazania placu budowy, tj. o kolejne 61 dni, ze względów pogodowych. Organ uznał, co zaakceptował zaskarżonym wyrokiem WSA, że opisane zmiany naruszały art. 144 ust. 1, art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 pzp i stanowiły nieprawidłowości skutkujące zastosowaniem 25% korekty finansowej wartości ostatecznego zakresu świadczenia. Z powyższym stanowiskiem nie zgadza się Gmina, która sformułowała zarzuty na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 pkt 1 i 2 ppsa. W ramach zarzutów naruszenia przepisów postępowania, skarżąca zarzuciła naruszenie art. 151 ppsa w zw. z art. 7 i art. 77 § 1 kpa oraz art. 151 w zw. z art. 133 § 1 ppsa, w zw. z art. 7 i z art. 84 § 1 kpa. Pierwsze grupa zarzutów dotyczy błędnych ustaleń faktycznych, jakoby dokonanie zmiany umowy aneksami miały nie wynikać z okoliczności niemożliwych do przewidzenia na etapie projektowania zamówienia; po drugie przyjęcie, jakoby zarzucone skarżącemu naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych miało stanowić nieprawidłowość o skutkach finansowych niepozwalających na oszacowanie rozmiaru szkody, mimo, iż jest możliwe dokładnie wyliczenie jaką sumę pieniężną wykonawca zaoszczędził dzięki zmianom umowy wprowadzonym aneksami; po trzecie błędne przyjęcie, jakoby fakt zaoferowania krótszego terminu wykonania robót przez jednego tylko wykonawcę w połączeniu z późniejszym dokonaniem zmian umowy wydłużających ów termin, miało wpłynąć na liczbę podmiotów uczestniczących w postępowaniu; po czwarte błędne przyjęcie, jakoby dokonanie zmian umowy aneksami stanowić miało naruszenie mające szkodliwy wpływ na budżet UE oraz po piąte poprzez niepodjęcie ustaleń faktycznych co do możliwości niezwłocznego dostrzeżenia błędów w wymiarach dźwigu osobowego i szybu tegoż dźwigu oraz rzeczywistego wpływu warunków pogodowych na możliwość kontynuacji robót w dacie zawierania aneksu nr (...). Nie są to zarzuty usprawiedliwione. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że stan faktyczny ustalony przez organ, a następnie przyjęty do jej rozpoznania sprawy przez WSA, jest prawidłowy. Odniesienie do tych zarzutów musi być poprzedzone uwagą, że zgodnie z art. 7 ust. 1 pzp, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W myśl zaś art. 144 ust. 1 pzp – zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodzi co najmniej jedna z okoliczności wskazanych w ustawie. Z powyższych przepisów wynika, że co do zasady zakazane są istotne zmiany postanowień umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której wybrano wykonawcę, chyba że: zamawiający przewidział możliwość takich zmian w SIWZ lub ogłoszeniu, wraz z warunkami ich wprowadzenia, albo zmiana nie ma charakteru istotnego. Przy czym za zmianę istotną uznaje się taką, która gdyby była znana na etapie przetargu mogłaby wpłynąć na krąg wykonawców zainteresowanych udziałem, albo zmienić wynik postępowania (p. wyrok TSUE z 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 Pressetext; opub: EPS 2014/2/49-52). Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że sposób interpretacji tych przepisów został szeroko, w sposób prawidłowy przedstawiony w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, z przywołaniem stanowiska Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. W rozpoznawanej sprawie, w § 15 ust. 4 Umowy o dofinansowanie wskazano, że zmiana terminów wskazanych w umowie może nastąpić w przypadku: 1) wystąpienia okoliczności lub zdarzeń uniemożliwiających realizację w wyznaczonym terminie przedmiotu zamówienia bez usunięcia bądź likwidacji powyższych okoliczności lub zdarzeń niezależnych od stron umowy, których wystąpienia nie można było przewidzieć w dniu zawarcia umowy. Warunkiem zmiany terminu umownego realizacji przedmiotu zamówienia w ww. przypadku jest pisemne stwierdzenie przez Zamawiającego konieczności zmiany terminu umownego; 2) wystąpienia siły wyższej (powódź, huragan, katastrofa budowlana, deszcz nawalny, pożar, uderzenie pioruna, zapadanie lub osuwanie się ziemi, zalanie, uderzenie pojazdu), klęski żywiołowej lub warunków pogodowych niepozwalających na zachowanie parametrów technologicznych lub jakościowych realizowanych robót. Podstawą żądania przedłużenia terminu umownego jest przerwanie robót przez Zamawiającego, potwierdzone wpisem do Dziennika Budowy. Mając na uwadze treść powyższych zapisów Umowy o dofinansowanie, Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko WSA, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy aneksowanie umowy z powodu zmiany wielkości windy oraz warunków pogodowych było nieuprawnione. W przypadku aneksu nr (...), dotyczącego zmiany urządzenia dźwigowego, Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko WSA, że zmiana urządzenia oraz czas oczekiwania na jego dostarczenie nie stanowiły okoliczności niemożliwej do przewidzenia przez zamawiającego. Co prawda błędy dokumentacji projektowej mogą stanowić obiektywną przesłankę zmiany terminu, jednak tylko wtedy, gdy nie były możliwe do wykrycia na etapie postępowania przetargowego oraz wymagają rzeczywistych zmian technicznych. W odniesieniu do pierwszej z tych przesłanek należy zauważyć, że dokumentację przygotowuje zamawiający. Jeżeli błąd wynika z niedochowania należytej staranności przy sporządzaniu projektu, nie może być uznany za okoliczność nieprzewidywalną, lecz stanowi błąd zamawiającego. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, w której sąd zasadnie przyjął, że zamawiający nie dochował należytej staranności, pozwalającej przewidzieć konieczność zamontowania windy o parametrach właściwych do transportu pacjentów w stanie leżącym, mimo że od początku zakładał takie jej przeznaczenie. Przedkładając potencjalnym wykonawcom szczegółową specyfikację urządzenia dźwigowego, zamawiający powinien był upewnić się, że spełnia ono zakładane wymagania i może być wykorzystywane zgodnie z przeznaczeniem. Beneficjent nie może bowiem wszczynać procedury wyboru wykonawcy bez odpowiedniego rozeznania w zakresie przyjętych rozwiązań i założeń projektowych, które podlegają uzgodnieniom między projektantem a zamawiającym. Rozwiązania projektowe, w szczególności w zakresie ich funkcjonalności, powinny być przez zamawiającego weryfikowane z należytą starannością. W tych okolicznościach nie można podzielić argumentacji, że weryfikacja ta wymagała wiedzy specjalistycznej wykraczającej poza standard należytej staranności w procesie przygotowania i realizacji zamówienia. Dla prawidłowego określenia parametrów windy wystarczająca byłaby bowiem podstawowa weryfikacja z podmiotem dostarczającym tego rodzaju urządzenia. Skoro zamawiający przedstawił szczegółową specyfikację windy (np. firmy (...)), powinien był upewnić się, że wskazane urządzenie jest odpowiednie do zakładanego sposobu użytkowania. Specyfikacja ta obejmowała m.in. wymagania dotyczące budowy szybu, instalacji elektrycznej oraz szerokości otworów drzwiowych. Tym bardziej, że parametry wind szpitalnych są powszechnie dostępne, a ich weryfikacja nie wykracza poza należytą staranność wymaganą w tego rodzaju stosunkach. WSA trafnie wskazał, że ogólnodostępne źródła zawierają informacje o standardach dla wind szpitalnych oraz dane techniczne łóżek rehabilitacyjnych. W konsekwencji zasadnie uznano, że zarówno zamawiający, jak i wykonawca – przy dochowaniu należytej staranności – mogli ustalić właściwe parametry urządzenia już na wcześniejszym etapie, w tym w toku postępowania o udzielenie zamówienia. WSA słusznie również zauważył, że zamawiający był zobowiązany do należytego oszacowania czasu realizacji zamówienia już na etapie przygotowania postępowania przetargowego, w tym do uwzględnienia czasu potrzebnego na dostawę urządzenia o wymaganych parametrach. Brak takiej weryfikacji doprowadził do konieczności późniejszej zmiany parametrów urządzenia, co było niezbędne dla zapewnienia prawidłowego wykonania obiektu i jego funkcjonalności. Z umowy nie wynika jednak, aby tego rodzaju zmiany stanowiły podstawę do przedłużenia terminu realizacji zamówienia, zwłaszcza że roboty związane z wykonaniem szybu i montażem windy były od początku przewidziane. Istotne jest również, że z materiału dowodowego nie wynika, aby zmiana parametrów szybu i urządzenia dźwigowego miała bezpośredni wpływ na konieczność przedłużenia terminu realizacji całości robót o czas oczekiwania na dostawę windy. W szczególności analiza Dziennika Budowy nie wskazuje, aby doszło z tego powodu do wstrzymania lub istotnego spowolnienia prac. Wynika z niego natomiast, że informacje o zmianie parametrów przekazano kierownikowi budowy dopiero 4 stycznia 2019 r., a już 7 stycznia 2019 r. zlecono prace dostosowawcze w obrębie szybu. Brak jest natomiast danych wskazujących, aby sama zmiana parametrów windy miała decydujący wpływ na termin realizacji zamówienia. Podsumowując, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że – wbrew zarzutom skargi kasacyjnej – WSA prawidłowo uznał, iż przedłużenie terminu realizacji umowy nie było związane z wykonaniem dodatkowego, nieprzewidzianego w umowie zadania. W konsekwencji nie można mówić o nieprzewidywalności okoliczności, lecz o nienależytej staranności na etapie przygotowania projektu oraz realizacji zamówienia, co wykluczało zasadność przedłużenia terminu na podstawie aneksu nr (...). Naczelny Sąd Administracyjny w sposób jeszcze bardziej jednoznacznie ocenił jako nieprawne wydłużenie terminu realizacji zamówienia na podstawie aneksu nr 4/2019, powołując się na warunki pogodowe. Jak wskazano powyżej, § 15 ust. 4 pkt 2 Umowy o dofinansowanie przewidywał możliwość zmiany terminów określonych w umowie, jednak wyłącznie w przypadku wystąpienia siły wyższej (takiej jak powódź, huragan, katastrofa budowlana, deszcz nawalny, pożar, uderzenie pioruna, zapadanie lub osuwanie się ziemi, zalanie, uderzenie pojazdu), klęski żywiołowej lub warunków pogodowych uniemożliwiających zachowanie parametrów technologicznych bądź jakościowych realizowanych robót. Z powyższego wynika, że nie chodzi tu o zwykłe, przewidywalne zjawiska pogodowe (takie jak zima, opady czy typowe temperatury). Jeżeli okres realizacji obejmował miesiące zimowe, a zima miała charakter typowy (nienadzwyczajny), wykonawca powinien był uwzględnić te okoliczności w ofercie oraz harmonogramie prac. Oznacza to, że standardowe warunki zimowe nie stanowią okoliczności nieprzewidywalnej, a przedłużenie terminu z tego powodu należy uznać za niedozwoloną zmianę umowy. Wyjątek mogą stanowić jedynie sytuacje o charakterze nadzwyczajnym, takie jak ekstremalne warunki pogodowe, klęski żywiołowe lub temperatury uniemożliwiające prowadzenie robót zgodnie z technologią. Skarżąca kasacyjnie nie wykazała, aby w spornym okresie wystąpiły wyjątkowe, nadzwyczajne warunki pogodowe. Z ogólnodostępnych danych historycznych wynika natomiast, że zima w okresie 2018/2019 miała charakter stosunkowo łagodny. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku WSA, opierając się na zapisach dziennika budowy oraz piśmie Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej Państwowego Instytutu Badawczego dotyczącym okresu 2018/2019, doszedł do wniosku, że warunki pogodowe nie uniemożliwiały prowadzenia prac. Trafnie przy tym wskazał, że przez cały ten czas realizowano różnorodne roboty budowlane, w tym m.in. prace zbrojeniowe, betoniarskie, murarskie, instalacyjne wewnątrz budynku, wykonanie kanalizacji sanitarnej parteru, instalacji elektrycznej podtynkowej parteru oraz roboty tynkarskie. W konsekwencji należy uznać, że wskazywane warunki pogodowe nie stanowiły podstawy do wydłużenia terminu realizacji zamówienia, co zostało prawidłowo ocenione zarówno przez organ, jak i przez sąd pierwszej instancji. Naczelny Sąd Administracyjny nie zgadza się z zarzutem skargi kasacyjnej, że wydłużenie, na podstawie aneksów nr (...) i (...), terminu zakończenia realizacji zamówienia nie doprowadziło do naruszenia zasady konkurencji. WSA wskazał, że termin realizacji zamówienia stanowił jedno z kryteriów oceny ofert o wadze 5%, a zatem był elementem podlegającym punktacji i wpływającym – choćby w ograniczonym zakresie – na wybór oferty najkorzystniejszej. Wykonawca, który zaoferował istotnie krótszy termin realizacji (o 50 dni), uzyskał z tego tytułu przewagę konkurencyjną względem pozostałych uczestników postępowania. Znaczenie tej okoliczności należy oceniać nie tylko przez pryzmat samej wagi kryterium, lecz także jego funkcji w mechanizmie oceny ofert. Nawet relatywnie niewielka liczba punktów mogła przesądzić o wyniku postępowania, zwłaszcza w sytuacji zbliżonych ofert cenowych. Tym samym zaoferowanie krótszego terminu realizacji stanowiło realny czynnik konkurencyjny, który mógł warunkować decyzje innych wykonawców co do sposobu kalkulacji ofert. W tym kontekście kluczowe znaczenie ma fakt, że po wyborze oferty najkorzystniejszej doszło do wydłużenia terminu realizacji zamówienia na podstawie aneksów. W rezultacie wykonawca, który uzyskał przewagę punktową dzięki deklaracji krótszego terminu, został de facto zwolniony z obowiązku jego dotrzymania, a warunki realizacji zamówienia zostały zbliżone do tych, które mogli oferować inni wykonawcy. Taka modyfikacja prowadzi do sytuacji, w której wynik postępowania oparty jest na parametrach oferty, które nie zostały utrzymane na etapie realizacji umowy, co godzi w zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Nie może odwrócić tej oceny podnoszona przez skarżącą kasacyjnie okoliczność, że umowa przewidywała kary umowne za niedotrzymanie terminu realizacji zamówienia. Postanowienia dotyczące kar umownych mają charakter wtórny i odnoszą się wyłącznie do etapu realizacji umowy, pełniąc funkcję zabezpieczającą interes zamawiającego. Nie eliminują one jednak skutków uzyskania przez wykonawcę przewagi konkurencyjnej na etapie postępowania ani nie przywracają równości szans pomiędzy wykonawcami. Innymi słowy, możliwość nałożenia kary umownej nie legalizuje uprzednio uzyskanej przewagi punktowej ani nie kompensuje naruszenia zasad konkurencji. W konsekwencji należy uznać, że opisane działania doprowadziły do zakłócenia uczciwej konkurencji, gdyż wykonawca uzyskał zamówienie na podstawie warunków, które nie zostały następnie utrzymane, co mogło mieć wpływ na wynik postępowania oraz sytuację pozostałych jego uczestników. W tej sytuacji zarzuty naruszenia art. 144 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 pzp należy uznać za bezzasadne. Powyższe potwierdza prawidłowość oceny dokonanej przez organ oraz WSA – wbrew zarzutom naruszenia art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 w zw. z art. 24 ust. 1 ustawy wdrożeniowej oraz art. 184 i art. 207 ufp – że w sprawie doszło do nieprawidłowości skutkującej zasadnym zastosowaniem korekty finansowej. WSA w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku – odwołując się do orzecznictwa – prawidłowo zinterpretował pojęcie "nieprawidłowości" z art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013, uznając, że w sprawie wystąpiła szkoda potencjalna. Ma ona miejsce wtedy, gdy stwierdzone naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych może wywołać negatywne skutki dla przebiegu lub wyniku postępowania, których nie da się jednoznacznie wykluczyć. W niniejszej sprawie skarżąca najpierw określiła sztywny termin realizacji zamówienia, a następnie – poprzez aneksy – istotnie go wydłużyła, łącznie o 142 dni (tj. o 56,8% pierwotnego czasu). Mogło to wpłynąć na krąg potencjalnych wykonawców. Termin realizacji stanowił bowiem istotny element kalkulacji ofert, a z akt sprawy wynika, że poza wybranym wykonawcą żaden z oferentów nie zdecydował się na jego skrócenie. Nie można zatem wykluczyć, że przy uwzględnieniu rzeczywistego, dłuższego czasu realizacji do postępowania przystąpiliby inni wykonawcy. W konsekwencji działania skarżącej trafnie zakwalifikowano jako mogące ograniczać konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców, a powstałą szkodę jako potencjalną. Naczelny Sąd Administracyjny uznaje za chybiony również zarzut naruszenia § 4 rozporządzenia w sprawie korekt poprzez jego niezastosowanie. W pierwszej kolejności należy wskazać, że organ prawidłowo nałożył korektę finansową w wysokości 25% na podstawie poz. 28 pkt 1 załącznika do rozporządzenia w sprawie korekt, obejmującej naruszenie art. 144 ust. 1 pzp, polegające na dokonaniu istotnej zmiany umowy w stosunku do treści oferty, bez spełnienia ustawowych przesłanek. Okoliczność ta została w niniejszej sprawie jednoznacznie przesądzona. Jednocześnie brak zastosowania § 4 tego rozporządzenia był w pełni uzasadniony. Przepis ten znajduje zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy możliwe jest precyzyjne ustalenie kwoty wydatków poniesionych nieprawidłowo, a tym samym – rzeczywistego skutku finansowego nieprawidłowości. Wówczas korekta powinna odpowiadać tej konkretnej kwocie, zamiast być określana ryczałtowo. W realiach niniejszej sprawy taka sytuacja nie zachodzi. Stwierdzona nieprawidłowość dotyczyła naruszenia zasad konkurencji poprzez niedopuszczalną zmianę warunków umowy, a nie bezpośredniego zawyżenia wynagrodzenia czy dokonania nadpłaty. W konsekwencji nie jest możliwe precyzyjne określenie szkody dla budżetu UE, gdyż ma ona charakter pośredni i potencjalny, związany z wpływem naruszenia na wynik postępowania i krąg wykonawców. Nie może przy tym prowadzić do odmiennej oceny okoliczność, że beneficjent nie dochodził od wykonawcy kar umownych za niedotrzymanie pierwotnego terminu realizacji zamówienia. Ewentualna wysokość kar umownych wynika bowiem z relacji kontraktowej między stronami i pełni funkcję odszkodowawczą lub dyscyplinującą, nie zaś funkcję miernika szkody w rozumieniu przepisów o korektach finansowych. Zaniechanie ich dochodzenia nie stanowi zatem podstawy do ustalenia "rzeczywistej" szkody ani nie pozwala na precyzyjne określenie kwoty nieprawidłowo poniesionych wydatków. W takiej sytuacji zasadne było zastosowanie korekty ryczałtowej przewidzianej w taryfikatorze (poz. 28 załącznika), a nie mechanizmu określonego w § 4 rozporządzenia w sprawie korekt. Z tych względów Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 ppsa orzekł, jak w sentencji wyroku.