I GSK 996/18

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Lidia Ciechomska-Florek Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz (spr.) Sędzia del. WSA Artur Adamiec Protokolant Anna Sobińska po rozpoznaniu w dniu 15 marca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Lubuskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 20 kwietnia 2016 r. sygn. akt II SA/Go 957/15 w sprawie ze skargi Gminy A na decyzję Zarządu Województwa Lubuskiego z dnia [...] września 2015 r. nr[...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej oddala skargę kasacyjną. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim wyrokiem z 20 kwietnia 2016 r., sygn. akt II SA/Go 957/15, uwzględnił skargę Gminy A o statusie miejskim na decyzję Zarządu Województwa Lubuskiego z [...] września 2015 r., nr [...] i uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Lubuskiego z [...] maja 2015 r., nr [...] zobowiązującą stronę do zwrotu dofinansowania projektu pt. "[....]", i zasądził od Zarządu Województwa Lubuskiego na rzecz skarżącej 5600 zł, tytułem kosztów postępowania sądowego. W motywach rozstrzygnięcia Sąd wskazał, że uchylił wydane w sprawie decyzje, jednak nie ze względu na wskazane w skardze naruszenia przepisów. Sąd podał za organami, że w toku kontroli ex post projektu nr [...] pn. "[...]", w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, dalej: p.z.p.), przeprowadzonej przez Instytucję Zarządzającą LRPO, stwierdzono nieprawidłowości polegające na naruszeniu art. 67 ust. 1 pkt 5 i art. 144 ust. 1 p.z.p. W ocenie Sądu ustalenia stanu faktycznego sprawy dają podstawę do przyjęcia, że według stanu prawnego obowiązującego na datę przeprowadzenia kontroli przez IZ, beneficjent dopuścił się naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p. Za stwierdzone naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p., polegające na dokonaniu istotnej zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ oraz określił warunki takiej zmiany, organ nałożył na beneficjenta korektę w wysokości 5% wydatków kwalifikowanych. Zarzucane skarżącej naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p. zostało wyszególnione w tabeli nr 4 pod poz. 17 uchwały nr 153/1825/12 Zarządu Województwa Lubuskiego z 10 grudnia 2012 r. zmieniającą uchwałę nr 124/754/08 Zarządu Województwa Lubuskiego z 5 sierpnia 2008 r. w sprawie przyjęcia Wytycznych Instytucji Zarządzającej Lubuskim Regionalnym Programem Operacyjnym w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z prawa zamówień publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów Lubuskiego Regionalnego programu Operacyjnego na lata 2007 – 2013. Zgodnie z § 3 uchwały wchodzi ona w życie z dniem podjęcia. Jako podstawę naliczenia korekty w danej wysokości organ wskazał powyższą uchwałę z 10 grudnia 2012 r. Z akt sprawy wynika bezspornie, że inkryminowane zdarzenie polegające na zmianie istotnego warunku zamówienia poprzez zmianę terminu zakończenia robót budowlanych nastąpiło (do) 31 maja 2012 r., a zatem przed wejściem w życie powyższej uchwały z 10 grudnia 2012 r. W świetle generalnej zasady – lex retro non agit – przepisy tej uchwały nie mogą mieć zastosowania do stanów faktycznych, które miały miejsce przed jej wejściem życie. Uchwała nr 153/1825/12 z 10 grudnia 2012 r. nie zawiera przepisów intertemporalnych określających zasady zastosowania danego aktu odnośnie umów o dofinansowanie zawartych w okresach poprzedzających wejście w życie Uchwały. Analiza przepisów Wytycznych (...) IZ prowadzi do wniosku, że w każdym przypadku kompleksowo regulowały one zasady nakładania korekt finansowych Zgodnie z § 18 ust. 1 pkt 8 umowy o dofinansowanie z 6 sierpnia 2010 r. strony umowy zobowiązały się do stosowania m.in. Wytycznych Instytucji Zarządzającej LRPO w sprawie obliczania korekt finansowych (...) z późniejszymi zmianami. Użyte w tym przepisie sformułowanie – "z późniejszymi zmianami" oznacza, że wprowadzenie w formie uchwał kolejnych zmian do Wytycznych IZ ma moc obowiązującą wobec stron umowy. Oznacza jednocześnie, że stosowanie tychże uchwał zmieniających nastąpi na zasadach i w oparciu o przepisy w nich określone. Brak jest podstaw do przyjęcia, że uchwała IZ z 10 grudnia 2012 r. obejmuje swoją mocą stany faktyczne, które miały miejsce przed jej wejściem w życie, i to w zakresie ustalającym sankcje za naruszenie prawa. Taka interpretacja przepisów godzi w prawo jednostki do gwarancji pewności jej sytuacji prawnej oraz w zasadę zaufania obywatela do organu administracyjnego. Beneficjent podejmując konkretne działania powinien znać wszelkie konsekwencje naruszenia umowy, w tym także w zakresie naruszenia ustawy o zamówieniach publicznych w trakcie realizacji zamówienia. Strony umowy o dofinansowanie zobowiązały się do przestrzegania jej postanowień, w tym do przestrzegania przepisów Wytycznych (...) IZ z późniejszymi zmianami, a zatem od 10 grudnia 2012 r. integralną częścią umowy o dofinansowanie zawartej pomiędzy stronami była uchwała IZ z 10 grudnia 2012 r. Zastosowanie późniejszych wytycznych w sprawie korekt finansowych można byłoby ewentualnie uznać za uprawnione, w sytuacji jeżeli byłyby one dla beneficjenta korzystniejsze, ewentualnie neutralne, co w badanej sprawie nie miało miejsca. Z analizy uchwał IZ poprzedzających uchwałę IZ Nr 153/1825/12 z 10 grudnia 2012 r. wynika, że naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p. w postaci jakiej ujęto to w przedmiotowej uchwale, zostało objęte korektą finansową dopiero na mocy tejże uchwały z 10 grudnia 2012 r. W tej sytuacji w ocenie Sądu, w zakresie zarzucanego naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p. – brak jest podstaw do stosowania w sprawie przepisów uchwały nr 153/1825/12 Zarządu Województwa Lubuskiego z 10 grudnia 2012 r. W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku Zarząd Województwa Lubuskiego wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, ewentualnie – uchylenie zaskarżonego wyroku i oddalenie skargi, rozpoznanie sprawy na rozprawie oraz zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie: 1. art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 z późn. zm.), art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c oraz art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r., poz. 1302, ze zm.; dalej: p.p.s.a.), poprzez niedokonanie kontroli sądowoadministracyjnej w zakresie zgodności zaskarżonego aktu z konkretnym przepisem prawa; w konsekwencji również niewskazanie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku podstawy rozstrzygnięcia i jej wyjaśnienia, tj. jakie i jakiego rodzaju (materialne czy procesowe) przepisy prawa naruszył organ administracji publicznej podczas stosowania w sprawie postanowień uchwały Zarządu Województwa Lubuskiego Nr 153/1825/12 z 10 grudnia 2012 r. zmieniającej uchwałę nr 124/754/08 Zarządu Województwa Lubuskiego w sprawie przyjęcia Wytycznych Instytucji Zarządzającej Lubuskim Programem Operacyjnym w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów Lubuskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, a w konsekwencji uniemożliwienie kasatorowi przeprowadzenia weryfikacji prawidłowości wyroku w zakresie przeprowadzonej kontroli sądowoadministracyjnej albo błędne uznanie, że postanowienia ww. uchwały stanowią przepisy prawa w rozumieniu ww. przepisów p.p.s.a. i ustawy Prawo o ustroju sądów administracyjnych; 2. art. 133 § 1 i art. 106 § 3 p.p.s.a. poprzez błędne ustalenia faktyczne, że postanowienia Wytycznych IZ w brzmieniu ustalonym przez uchwałę IZ z 10 grudnia 2012 r. nie są neutralne dla beneficjenta w porównaniu do postanowień Wytycznych IZ w brzmieniu ustalonym uchwałą IZ z 28 czerwca 2011 r., w sytuacji gdy z postanowień pkt. 8 oraz poz. 4 i 5 tabeli nr 4 załącznika do Uchwały IZ z 28 czerwca 2011 r. wynika, że te w przypadku zastosowania tej wersji wytycznych, w braku pozycji odpowiadającej stwierdzonemu naruszenia (tu art. 144 § 1 p.z.p.), należy stosować pozycję odpowiadającą naruszeniu najbardziej zbliżonemu rodzajowo, co prowadzi do wniosku, że na gruncie wcześniejszej wersji Wytycznych IZ, zastosowana wysokość korekty mogłaby również wynosić 5%. 3. art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759, dalej: p.z.p.) w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm., dalej: u.f.p.) oraz poz. 17 tabeli nr 4 -załącznika do uchwały Zarządu Województwa Lubuskiego Nr 153/1825/12 z 10 grudnia 2012 r. zmieniającej Uchwałę nr 124/754/08 Zarządu Województwa Lubuskiego w sprawie przyjęcia Wytycznych Instytucji Zarządzającej Lubuskim Programem Operacyjnym w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów Lubuskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 oraz postanowień pkt. 8 i poz. 4 i 5 tabeli nr 4 załącznika do uchwały Zarządu Województwa Lubuskiego nr 40/521/11 z 28 czerwca 2011 r. zmieniającej uchwałę Zarządu Województwa Lubuskiego nr 124/754/08 z 5 sierpnia 2008 r. w sprawie przyjęcia Wytycznych Instytucji Zarządzającej Lubuskim Regionalnym Programem Operacyjnym w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów Lubuskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 poprzez niewłaściwe zastosowanie i błędną wykładnię tj.: • przyjęcie, że określenie wysokości dotacji podlegającej zwrotowi powinno nastąpić w oparciu o postanowienia Wytycznych IZ w brzmieniu ustalonym przez uchwałę IZ z 28 czerwca 2011 r. - obowiązującą w chwili dopuszczenia się przez beneficjenta nieprawidłowości, które zostały zmienione (utraciły moc) na skutek uchwał z 10 grudnia 2012 r., a nie w oparciu o postanowienia Wytycznych IZ w brzmieniu ustalonym uchwałą IZ z 10 grudnia 2012 r. - obowiązującą w chwili nakładania przez organ korekty finansowej zgodnie z jej treścią (§ 3) i postanowieniami Umowy o dofinansowanie oraz • uznanie, że postanowienia Wytycznych IZ w brzmieniu ustalonym przez Uchwałę IZ z 10 grudnia 2012 r. nie są neutralne dla beneficjenta w porównaniu do postanowień Wytycznych IZ w brzmieniu ustalonym uchwałą IZ z 28 czerwca 2011 r., w sytuacji gdy z postanowień pkt. 8 oraz poz. 4 i 5 tabeli nr 4 załącznika do uchwały IZ z 28 czerwca 2011 r. wynika, że te w przypadku zastosowania tej wersji wytycznych, w braku pozycji odpowiadającej stwierdzonemu naruszeniu (tu art. 144 § 1 p.z.p.), należy stosować pozycję odpowiadającą naruszeniu najbardziej zbliżonemu rodzajowo, co prowadzi do wniosku, że na gruncie wcześniejszej wersji Wytycznych IZ, zastosowana wysokość korekty mogłaby również wynosić 5%. Gmina A nie skorzystała z prawa do wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie jest zasadna. Zgodnie z art. 183 § 1 zd. pierwsze p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, określoną w § 2 powołanego przepisu. W rozpoznawanej sprawie przesłanki nieważności postępowania nie wystąpiły, natomiast wnoszący skargę kasacyjną zarzucił naruszenie przepisów postępowania (art. 1 § 2 p.u.s.a., art. 3 § 1 i § 2 pkt 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) – c) p.p.s.a.; art. 133 § 1 i art. 106 § 3 p.p.s.a.) oraz prawa materialnego (art. 144 ust. 1 p.z.p.). Organ nie zgadza się ze stanowiskiem Sądu I instancji, co do braku podstaw do zastosowania przy naliczaniu korekty finansowej Wytycznych przyjętych uchwałą Nr 153/1825/12 z 10 grudnia 2012 r., zmieniającą uchwałę Nr 124/754/08 z 5 sierpnia 2008 r. Odnosząc się do tych zarzutów oraz towarzyszącej im argumentacji wypada w pierwszej kolejności wskazać, że Sąd I instancji w całej rozciągłości zaakceptował ustalenia organu w zakresie stwierdzonych nieprawidłowości. Sąd przyjął, że skoro w badanej sprawie nie wystąpiły łącznie wszystkie okoliczności warunkujące zlecenie prac dodatkowych, to doszło do naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Sąd przyjął też, w związku z nieuzasadnionym przedłużeniem terminu wykonania robót, że beneficjent dopuścił się naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p. W istocie różnica zdań odnosi się do podstawy naliczenia korekty finansowej. Zdaniem Sądu organ błędnie przyjął za podstawę Wytyczne przyjęte uchwałą Nr 153/1825/12 z 10 grudnia 2012 r., zamiast – uchwałą Nr 124/754/08 z 5 sierpnia 2008 r. Sąd wskazał, że zgodnie z § 3 uchwała Nr 153/1825/12 weszła w życie z dniem 10 grudnia 2012 r., a więc po tym jak doszło do zmiany istotnych warunków zamówienia (zakończenie robót nastąpiło do 31 maja 2012 r.). Zatem, kluczowe dla rozpoznania niniejszej skargi kasacyjnej jest rozstrzygnięcie kwestii, czy Sąd I instancji prawidłowo uznał, że z tytułu naruszeń przepisów p.z.p. w sprawie nie powinny mieć zastosowania Wytyczne przyjęte zmieniającą uchwałą Nr 153/1825/12. Stosownie do art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm., dalej: u.z.p.p.r.) instytucja zarządzająca w razie stwierdzenia nieprawidłowości, o których mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, jest zobowiązana do ustalenia i nałożenia korekty finansowej, o której mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Ustalenie i nałożenie korekty finansowej nie wymaga wydania decyzji administracyjnej (v. uchwała NSA 7 sędziów z 27 października 2014 r., w sprawie II GPS 2/14). Z przepisów art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. wynika, że podstawą do żądania zwrotu przez instytucję zarządzającą nieprawidłowo wykorzystanych środków są postanowienia umowy o dofinansowanie zawartej przez beneficjenta, a dopiero w razie bezskutecznego upływu terminu do dobrowolnego zwrotu środków organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej (wdrażającej, pośredniczącej) wydaje decyzję, w której określa zwrot dofinansowania (v. art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 art. 12a u.f.p. Instytucja zarządzająca jest nie tylko odpowiedzialna za przywracanie sytuacji, w której wydatkowanie środków budżetowych UE jest zgodne z obowiązującymi przepisami i są dokonywane zgodnie z zasadami równego traktowania i proporcjonalności, ale też do utworzenia właściwego systemu realizacji programu operacyjnego, o którym mowa w art. 5 pkt 11 u.z.p.p.r., którego częścią jest również umowa o dofinansowanie projektu, której zadaniem jest uregulowanie warunków dofinansowania projektu oraz prawa i obowiązki stron (art. 206 ust. 1 u.f.p.), a także taryfikatory. Prawidłowość wydanych w indywidualnych sprawach decyzji w przedmiocie zwrotu środków podlega sądowej kontroli na zasadach ogólnych. W ramach kontroli sąd dokonuje oceny ustaleń organu w zakresie nakładania korekt, które stanowią jeden z elementów stanu faktycznego. Sąd administracyjny jest zatem uprawniony i zobowiązany do badania, czy nałożenie korekty było uzasadnione, co odnosi się również do badania podstaw ich nałożenia. Przeprowadzona przez Sąd I instancji kontrola w tym zakresie nie narusza prawa. Sąd prawidłowo przyjął, że Wytyczne (wraz ze zmianami) w sprawie obliczania korekt finansowych z tytułu naruszenia przepisów p.z.p. mają moc obowiązującą wobec stron umowy, a ich stosowanie powinno odbywać się na zasadach w niej określonych. Jak słusznie wskazał Sąd, analiza postanowień uchwały Nr 153/1825/12 nie pozwala na zastosowanie jej w zakresie wskazanym przez organ, ponieważ we wcześniejszej uchwale brak jest regulacji sankcjonującej naruszenie art. 144 ust. 1 p.z.p. Dopiero uchwałą z 2012 r. objęte zostało to naruszenie. Wskazywanie obecnie przez organ, że w takiej sytuacji należałoby zastosować 5 % korektę finansową, przewidzianą dla naruszenia najbardziej zbliżonego rodzajowo do stwierdzonego w postępowaniu, jest nietrafne. Sądy administracyjne sprawując kontrolę pod względem zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych badają stan sprawy na podstawie akt sprawy, co oznacza, że przedmiotem oceny może być wyłącznie stan prawny i faktyczny na dzień wydania zaskarżonej decyzji. Podsumowując, skarga kasacyjna została oparta na nieusprawiedliwionych podstawach kasacyjnych. Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.