I OSK 1690/06

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Małgorzata Jaśkowska (spr.) Sędziowie sędzia NSA Joanna Banasiewicz sędzia NSA Małgorzata Pocztarek Protokolant Tomasz Zieliński po rozpoznaniu w dniu 22 sierpnia 2007 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 26 lipca 2006 r. sygn. akt II SA/Wa 921/06 w sprawie ze skargi A. B. na decyzję Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia [...] nr [...] w przedmiocie zwolnienia funkcjonariusza ze służby oddala skargę kasacyjną Zaskarżonym wyrokiem z dnia 26 lipca 2006 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił decyzję Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia [...] ([...]), oraz utrzymaną nią w mocy decyzję tego organu z dnia [...] (Nr [...]), na mocy której zwolniono A. B. ze służby w Biurze Ochrony Rządu z dniem 7 kwietnia 2006 r. (sygn. akt II SA/Wa 921/06). Jako uzasadnienie takiego rozstrzygnięcia Sąd wskazał następujący stan faktyczny. Skarżący w związku z likwidacją dotychczas zajmowanego stanowiska – [...] BOR, rozkazem Szefa BOR nr [...] z dnia [...] - został z dniem 1 września 2004 r. przeniesiony do dyspozycji Szefa BOR celem wyznaczenia nowego stanowiska służbowego, lub w razie jego braku zwolnienia ze służby. W okresie od dnia 7 kwietnia 2005 r. do dnia 25 października 2005 r. A. B. nie wykonywał obowiązków służbowych z powodu niezdolności do pracy. Z tego też względu w zaskarżonych decyzjach MSWiA – powołując się na art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 16 marca 2001 r. o Biurze Ochrony Rządu (tekst jedn. Dz. U. z 2004 r., Nr 163 poz. 1712 ze zm., dalej jako ustawa o BOR) – uznał, iż nie ma możliwości zwolnienia oficera ze służby w terminie wynikającym z końca przebywania przez niego na dwunastomiesiecznym okresie pozostawania w dyspozycji Szefa BOR, i przedłużył okres pozostawania w dyspozycji do dnia 7 kwietnia 2006 r., tj. do końca dwunastomiesiecznego okresu ochrony, przysługującego z racji zaprzestania służby z powodu choroby. Skargę na powyższą decyzję złożył A. B., zarzucając jej rażące naruszenie prawa materialnego. Podniósł, że okres jego przebywania w dyspozycji zakończył się 1 września 2005 r., zwolnienie go w późniejszym terminie stanowiło więc rażące naruszenie art. 35 ust.1 pkt 9 ustawy o BOR. W odpowiedzi Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji wniósł o oddalenie skargi. Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego sprawy WSA w Warszawie wskazał w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, iż stosownie do treści art. 26 ust. 3 ustawy o BOR, okres pozostawania funkcjonariusza w dyspozycji, nie może być dłuższy niż dwanaście miesięcy. Skoro zatem w okresie dwunastu miesięcy nie wyznaczono skarżącemu innego stanowiska służbowego, to zwolnienie ze służby po upływie tego okresu (12 miesięcy) ma charakter obligatoryjny, stosownie do art. 35 ust. 1 pkt 9 ustawy. Dlatego też - zdaniem Sądu I instancji - w rozpoznawanej sprawie skarżącego należało zwolnić ze służby z dniem 1 września 2005 r., nie zaś z dniem 7 kwietnia 2006 r., czyli tak jak uczynił to organ, w decyzjach będących przedmiotem rozpoznania w niniejszej sprawie. Sąd wskazał ponadto, iż jego zdaniem w świetle postanowień powołanej ustawy o BOR, fakt pozostawania skarżącego w okresie od dnia 7.04.2005 r. do dnia 25.10.2005 r. na zwolnieniu chorobowym nie stanowił przeszkody do zwolnienia ze służby już po upływie dwunastomiesięcznego okresu pozostawania w dyspozycji Szefa BOR. W konsekwencji Minister, wydając zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję o zwolnieniu skarżącego ze służby, dopuścił się naruszenia prawa materialnego, tj. art. 35 ust. 1 pkt 9 powołanej ustawy o BOR, co miało wpływ na wynik sprawy i skutkowało koniecznością wyeliminowania obydwu aktów z obrotu prawnego. Wyrok z dnia 26 lipca 2006 r. zoskarżył w całości Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji, wnosząc o jego uchylenie i rozpoznanie sprawy bądź o uchylenie i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w WSA w Warszawie do ponownego rozpoznania. Na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153 poz. 1270 ze zm., dalej jako p.p.s.a.) zaskarżonemu orzeczeniu organ zarzucił naruszenie przepisu prawa materialnego, tj. art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 16 marca 2001 r. o BOR przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, poprzez przyjęcie, iż zwolnienie funkcjonariusza przebywającego w dyspozycji Szefa BOR, który zaprzestał wykonywania obowiązków służbowych z powodu choroby, powinno nastąpić w ostatnim dniu jego przebywania w dyspozycji na podstawie art. 35 ust. 1 pkt 9 cytowanej ustawy o Biurze Ochrony Rządu. Zdaniem autora skargi kasacyjnej należało zauważyć, iż A. Babka przebywając w dyspozycji Szefa BOR od dnia 01.09.2004 r., zaprzestał służby z powodu choroby w dniu 07.04.2005 r. i przebywał na zwolnieniu lekarskim bez przerwy do dnia 25.10.2005 r. Tak więc organ, mając na względzie wynikającą z art. 37 ust 1 ustawy o BOR ochronę, nie miał możliwości zwolnienia tego oficera ze służby w terminie wynikającym z końca dwunastomiesięcznego okresu przebywania przez niego w dyspozycji. To spowodowało, że okres pozostawania skarżącego w dyspozycji powinien zostać przedłużony do dnia 07.04.2006 r., czyli do końca dwunastomiesięcznego okresu ochrony przysługującego z racji zaprzestania służby z powodu choroby. W takiej bowiem sytuacji faktycznej art. 37 ust. 1 ustawy o BOR jako lex specialis zabrania zwolnić funkcjonariusza przed upływem 12 miesięcy od dnia zaprzestania wykonywania przez niego obowiązków służbowych z powodu choroby. Organ – powołując się na wyrok NSA z dnia 16.05.2001 r., sygn. II SA 704/01 LEX nr 55005, zwrócił uwagę, iż jest to przepis o charakterze ochronnym, który chroni trwałość stosunku służbowego funkcjonariusza w okresie 12 miesięcy choroby. Dlatego pomimo upływu okresu pozostawania w dyspozycji, funkcjonariusz będący na zwolnieniu lekarskim nie może być zwolniony ze służby z uwagi na bezwzględnie obowiązujący zakaz wynikający z przepisu art. 37 ust. 1 tej ustawy. W ocenie organu jest to bowiem przepis szczególny w stosunku do art. 35 ust. 1 pkt 9 ustawy o BOR. Dodatkowo - zdaniem autora skargi kasacyjnej - Sąd I Instancji powinien był wziąć pod uwagę, iż skarżący został przeniesiony do dyspozycji Szefa BOR, a w obrocie prawnym nie ma żadnej decyzji, która po terminie przeniesienia do dyspozycji, kształtowałaby lub rozwiązywała stosunek służbowy tego funkcjonariusza. Powyższe wskazuje, że w takiej sytuacji funkcjonariusz nadal pozostawał w dyspozycji Szefa BOR. Przyjęcie przez Sąd I instancji odmiennego stanowiska w dalszej perspektywie prowadziłoby do nierównego traktowania podmiotów będących w tej samej sytuacji faktycznej i prawnej. Funkcjonariusz przebywający w dyspozycji byłby bowiem wyłączony spod działania przepisu art. 37 ust. 1 ustawy (w przypadku przebywania na zwolnieniu lekarskim), podczas gdy funkcjonariusz będący w analogicznej sytuacji, tylko pełniący służbę na stanowisku służbowym korzystałby z takiej ochrony. W pisemnej odpowiedzi na skargę kasacyjną A B. wniósł o jej odddalenie. Podkreślił, iż art. 37 ustawy o BOR nie ma zastosowania do funkcjonariuszy przebywających w dyspozycji Szefa BOR, gdyż pozostawanie funkcjonariusza w dyspozycji nie jest zajmowaniem stanowiska służbowego. W związku z tym nie występują tu takie elementy, które są ściśle związane ze stanowiskiem służbowym jak: stopień etatowy określający rangę stanowiska, grupa uposażenia, specjalność, umiejscowienie w strukturze, a co najbardziej istotne nie występuje zakres obowiązków służbowych wynikający ze stanowiska służbowego. Skoro więc nie ma zakresu obowiązków służbowych, to tym bardziej nie można zaprzestać ich wykonywania w rozumieniu art. 37 ustawy o BOR. Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do treści art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania. W przedmiotowej sprawie NSA nie dopatrzył się przesłanek nieważności określonych w art.183 §2 p.p.s.a. Stąd rozpatrzył sprawę w granicach skargi kasacyjnej. W myśl art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: - naruszeniu prawa materialnego przez błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, - naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W rozpoznawanej sprawie jako podstawę skargi kasacyjnej wskazano naruszenie przez WSA w Warszawie prawa materialnego, tj. art. 37 ust. 1 ustawy z dnia 16 marca 2001 r. o Biurze Ochrony Rządu /Dz. U. 2004 r Nr 163, poz.1712 ze zm./, przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie. Zauważyć w tym miejscu należy, iż istota tego zarzutu sprowadza się do traktowania przez autora skargi kasacyjnej wspomnianego przepisu jako lex specialis w stosunku do art. 35 ust. 1 pkt. 9 ustawy o BOR. Tymczasem w ocenie NSA Sąd I instancji prawidłowo wywiódł w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, iż instytucja zwolnienia funkcjonariusza BOR ze służby po zakończeniu dwunastomiesięcznego okresu pozostawania przez niego w dyspozycji Szefa BOR różni się znacznie (obligatoryjnym charakterem) od rozwiązania służby z innych powodów, o których jest mowa np. w art. 35 ust. 2 ustawy o BOR. W konsekwencji Sąd I instancji zasadnie odmówił organom w niniejszej sprawie prawa do zastosowania regulacji zawartej w art. 37 ust. 1 ustawy o BOR, statuującego ochronę funkcjonariusza, który zaprzestał pełnienia służby w wyniku niezdolności spowodowanej długotrwałą chorobą. Przypomnieć wypada, że stosownie do art. 26 ust. 1 ustawy o BOR funkcjonariusz w służbie stałej, zwolniony z dotychczas zajmowanego stanowiska służbowego, może być przeniesiony do dyspozycji Szefa BOR, jeżeli przewiduje się mianowanie go na inne stanowisko służbowe lub zwolnienie ze służby. Stosownie natomiast do art. 26 ust. 3 ustawy okres pozostawania "w dyspozycji" nie może trwać dłużej aniżeli dwanaście miesięcy. Istotne jest, iż w tym czasie funkcjonariusz BOR nie wykonuje czynności służbowych (gdyż został zwolniony z zajmowanego stanowiska, a nie otrzymał innego) i oczekuje na ich przydzielenie, pozostając w dyspozycji Szefa BOR. Świadczy o tym chociażby treść art. 108 ustawy, który to przepis zrównuje - w zakresie zachowania prawa do pobieranego ostatnio uposażenia i innych należności pieniężnych - okres pozostawania w dyspozycji z okresem choroby, urlopu, lub zwolnienia od zajęć służbowych, a więc z sytuacjami, gdy funkcjonariusz nie wykonuje czynnności służbowych. Celem instytucji "pozostawania w dyspozycji" jest zatem umożliwienie z jednej strony organowi znalezienie nowego stanowiska, co pozwoliłoby "zagospodarować" wartościowego funkcjonariusza (a przez to uniknąć jego bezpowrotnej utraty), z drugiej zaś stanowi swoisty przywilej i instytucję, która w zbliżonych prawnie postaciach spotykana jest także w innych służbach, np. w art. 37 a ustawy z dnia 6 kwietnia 1990 r. o Policji (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 43 poz. 277 ze zm.), lub art. 39 a ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (Dz. U. z 2005 r. Nr 234 poz. 1997 ze zm.). Zdaniem NSA dla oceny obiektywnego stanu niewykonywania obowiązków służbowych przez funkcjonariusza pozostającego w dyspozycji Szefa BOR nie ma żadnego prawnego znaczenia okoliczność przebywania przez niego w tym okresie na zwolnieniu lekarskim. Wywołany chorobą stan niezdolności do pełnienia służby mógłby bowiem rzutować na status takiej osoby jedynie wówczas, gdyby została wydana decyzja o mianowaniu jej na nowe stanowisko służbowe. Dlatego następcze "przedłużanie" przez organy, w uchylonych przez WSA w Warszawie decyzjach, okresu pozostawania A. Babki w dyspozycji Szefa BOR o czas jego niezdolności do pełnienia służby spowodowany chorobą, zasadnie zostało potraktowane przez Sąd I instancji jako naruszenie art. 35 ust. 1 pkt. 9 ustawy o BOR. Trzeba mieć bowiem na uwadze, iż wydłużający się stan swoistego "zawieszenia w służbie" jest niekorzystny z punktu widzenia nie tylko interesów tej formacji, ale i interesów życiowych, pozostającego w dyspozycji Szefa BOR funkcjonariusza. Dlatego właśnie ustawodawca nakazał, aby organ decyzję o ewentualnym mianowaniu danej osoby na nowe stanowisko służbowe i przywróceniu jej tym samym do czynnego pełnienia przez nią służby mógł podjąć jedynie w ściśle określonym czasie (dwunastu miesięcy). Kształt instytucji pozostawania w dyspozycji funkcjonariusza BOR uzasadnia zdaniem NSA ocenę, iż w art. 35 ust. 1 pkt. 9 ustawy chodzi w istocie o wygaśnięcie z mocy prawa stosunku służbowego, która to okoliczność jest następnie przedmiotem decyzji wydawanej przez właściwy organ. O ile zatem decyzja (o której mowa w art. 26 ust. 1 ustawy o BOR) o przeniesieniu danej osoby do dyspozycji Szefa BOR ma charakter konstytutywny, gdyż kształtuje zakres praw i obowiązków funkcjonariusza, o tyle użyty w art. 35 ust. 1 ustawy zwrot "zwalnia się z dniem zakończenia dwunastomiesięcznego okresu pozostawania w dyspozycji", przemawia za uznaniem deklaratoryjnego charakteru decyzji wydawanej w tym zakresie przez organ. Traktowanie takiego rozstrzygnięcia jako deklaratoryjnego pozwala wówczas w pełni zrealizować funkcję ochronną omawianego przepisu i ustalić status prawny funkcjonariusza nawet wówczas, gdy organ – Szef BOR pozostaje w bezczynności wydając stosowną decyzję np. po upływie roku od zakończenia okresu pozostawania funkcjonariusza w dyspozycji. Zawsze – nawet w takich skrajnych sytuacjach – będzie zatem wiadomo, kiedy służba ustała z wszelkimi tego konsekwencjami. Podsumowując, w świetle powyższych wywodów chybiony jest zarzut zawarty w skadze kasacyjnej, iż w przypadku A. B. nie można mówić o ustaniu stosunku służby, gdyż nie została wydana żadna decyzja, która po terminie przeniesienia go do dyspozycji Szefa BOR, kształtowałaby lub rozwiązywała stosunek służbowy tego funkcjonariusza. Ustanie stosunku służbowego nastąpiło w tym wypadku (wbrew mylącej nazwie "zwalnia się") z mocy prawa, zaś obowiązkiem oganu było wydanie decyzji potwiedzającej ten fakt i wskazującej prawidłowo ustalony (zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt. 9 ustawy o BOR) dzień zakończenia służby. Podobnie jako nietrafiony ocenić należy zarzut skargi kasacyjnej, zgodnie z którym dokonany przez WSA w Warszawie sposób wykładni art. 37 ust. 1 ustawy o BOR prowadzić może do nierównego traktowania podmiotów, będących w tej samej sytuacji faktycznej i prawnej. Autor skargi kasacyjnej zdaje się bowiem nie zauważać – o czym była już mowa – iż z istoty swojej art. 37 ust. 1 ustawy o BOR nie może mieć zastosowania w stosunku do osoby, która nie wykonuje służby pozostając "w dyspozycji" i oczekując na przydzielenie stanowiska, lub bezskuteczny upływ okresu dwunastu miesięcy, o którym jest mowa w art. 26 ust. 1 ustawy. Wskazane przez WSA w Warszawie zróżnicowanie możliwości zastosowania art. 37 ust. 1 ustawy jest zatem w pełni uzasadnione odmienną w tym zakresie sytuacją prawną i faktyczną funkcjonariusza, który zachorował pełniąc czynnie służbę oraz tego, który zachorował pozostając cały czas w dyspozycji Szefa BOR, z czym związane jest odsunięcie od pełnienia obowiązków. Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi skargę kasacyjną jako pozbawioną usprawiedliwionych podstaw oddalił.