II GSK 1110/17

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA Urszula Wilk (spr.) Protokolant Małgorzata Sieczkowska po rozpoznaniu w dniu 07 listopada 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. z o.o. w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 17 listopada 2016 r. sygn. akt III SA/Gl 659/16 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach z dnia [...] marca 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od A. Sp. z o.o. w B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Wyrokiem z dnia 17 listopada 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę A. Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach z dnia [...] marca 2016 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że w dniu [...] lipca 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540), dalej: u.g.h., w restauracji "[...] " w B. przy ulicy [...][...], w którym działalność gospodarczą prowadził Z. M. pod firmą P.H.U. "[...] ". W trakcie kontroli stwierdzono cztery automaty, w tym włączony i gotowy do gry automat o nazwie HOT SLOT oznaczony nr [...]. Z naklejki na automacie wynikało, ze dysponentem urządzenia jest "A." Spółka z o.o. Przeprowadzone przez kontrolujących oględziny oraz eksperyment – gry kontrolne na tym automacie potwierdziły, że gry na urządzeniu mają charakter losowy, a urządzenie to służy do organizowania gier w celach komercyjnych, gdyż warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie gotówką. Ustalenie to pozwoliło na stwierdzenie, że urządzenie to jest automatem do gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, które urządzane są w lokalu, który nie jest kasynem gry. Decyzją z [...] lutego 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Bielsku-Białej wymierzył Spółce z o.o. A. z siedzibą w B. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Decyzją z [...] marca 2016 r. Dyrektor Izby Celnej w Katowicach utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ II instancji podtrzymał stanowisko, że gry urządzane na skontrolowanym urządzeniu były grami losowymi w rozumieniu u.g.h. i wskazał, że ustalenie charakteru gier urządzanych na skontrolowanym w sprawie automacie nie jest uzależnione od stanowiska Ministra Finansów ani opinii jednostki certyfikującej. Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu dotyczącego naruszenia prawa Unii Europejskiej w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. akt C-213/11 Fortuna i inni), Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że z treści tego wyroku nie wynika, aby TSUE kwestionował ustawę o grach hazardowych, nie stwierdził też, aby przepisy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji (w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34). W ocenie organu art. 6 ust. 1 i art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. A. Sp. z o.o. w B. wniosła skargę na tę decyzję. Opisanym na wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie t.j. Dz.U.2018.1302 ze zm., dalej: p.p.s.a.). Sąd I instancji powołał się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl), zgodnie z którą art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) oraz że dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach dodał, że we wskazanej uchwale Naczelny Sąd Administracyjny przyjął również, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest podstawą nałożenia kary pieniężnej na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry bez względu na to, czy podmiot taki legitymuje się koncesją. Sąd I instancji podkreślił, że jest związany wykładnią prawa, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego w powołanej uchwale. Wbrew stanowisku skarżącej, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który w niniejszej sprawie stanowił podstawę prawną rozstrzygnięcia, nie jest przepisem technicznym, a zatem nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. W konsekwencji, za niezasadny uznano zarzut skargi o braku możliwości jego stosowania. Sąd I instancji wyjaśnił, że z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r., poz. 1201) wynika, że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Regulacja ta dotyczy zatem podmiotów, które w dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej, tj. 3 września 2015r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Natomiast podmioty, które nie prowadziły takiej działalności przed 3 września 2015r. – tak jak strona - nie doświadczyły zatem zmiany zasad prowadzenia działalności w trakcie jej prowadzenia, w związku z czym brak jest uzasadnienia dla objęcia ich przepisami przejściowymi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach uznał też, że brak decyzji Ministra Finansów wydanej w trybie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. nie uniemożliwia organom podatkowym rozstrzygnięcia sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 u.g.h. W ocenie Sądu I ustalenia poczynione w oparciu o przeprowadzone dowody, w tym eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo celne, dały podstawy do przyjęcia, że strona urządzała gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych na automacie poza kasynem gry i podlegała z tego tytułu sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Skargę kasacyjną od tego wyroku wywiodła A. Spółka z o.o. w B. Spółka zaskarżyła wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie oraz uchylenie decyzji organów I i II instancji, a także zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania. Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła: 1) naruszenie prawa materialnego w postaci art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że można go zastosować w sprawie, w sytuacji gdy przepis ten w dacie czynu nie był poddany obowiązkowej notyfikacji, a jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37), zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. L 363, s. 81) i jako taki nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych; a przepis ten stanowi normę dopełniającą podstawę wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2; na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu 2) naruszenie prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie jako podstawy prawnej wymierzenia kary, normy zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt. 2 u.g.h., która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna, w sytuacji gdy sprawa powinna być rozstrzygana w świetle dyspozycji z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt. 1 u.g.h. (dot. urządzania gier hazardowych bez koncesji). W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumenty na poparcie przytoczonych zarzutów. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie na rzecz organu kosztów postępowania kasacyjnego. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Naczelny Sąd Administracyjny bada bowiem legalność wyroku Sądu I instancji jedynie w zakresie zakwestionowanym przez autora skargi kasacyjnej, a nie rozpoznaje sprawy ponownie w jej całokształcie. Skarga kasacyjna została oparta na podstawie kasacyjnej z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Spółka zarzuca Sądowi I instancji naruszenie prawa materialnego art. 14 ust. 1 u.g.h., polegające na błędnej wykładni tego przepisu, skutkiem której było zaaprobowanie wadliwego przyjęcia przez organ, że art. 14 ust. 1 u.g.h. może być stosowany w łączności z art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. jako podstawa wymierzenia kary za prowadzenie przez spółkę gier na automatach o niskich wygranych poza kasynem gry, pomimo że nie podlegał on notyfikacji. Dodatkowo Spółka stawia skarżonemu wyrokowi zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., mimo że w jej ocenie z treści tych przepisów wynika, że kara może być wymierzona tylko podmiotowi, który posiadając koncesję na prowadzenie kasyna urządza gry na automatach poza kasynem. Problem relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. został rozstrzygnięty uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętą w składzie siedmiu sędziów 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 (publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Punkt 1 sentencji tej uchwały stanowi, że: "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy". Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni podziela pogląd zaprezentowany w uzasadnieniu uchwały, że funkcja realizowana przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje temu przepisowi samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia – wbrew twierdzeniom skarżącej kasacyjnie spółki – pogląd o braku podstaw do odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W powołanej uchwale Naczelny Sąd Administracyjny rozstrzygnął także zagadnienie związane z problemem prawnym podniesionym w zarzucie 2 petitum skargi kasacyjnej, dotyczącym powołanej przez organ podstawy prawnej nałożenia kary pieniężnej. Uchwała w punkcie 2 sentencji stanowi, że: "urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.". Należy zatem stwierdzić, że powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była prawidłowa, a pogląd skarżącej kasacyjnie spółki, że w opisanym stanie faktycznym powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jest błędny. Uchwałę tą skład orzekający w całości podziela i jest nią związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14 (publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1) p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2) lit. b w związku z § 14 ust. 1 pkt 1) lit. a i § 2 ust. 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. poz. 1804 ze zm.). Naczelny Sąd Administracyjny, zasądzając na rzecz organu kwotę 2700 zł, uwzględnił to, że pełnomocnik organu, który nie prowadził wcześniej sprawy, sporządził w terminie określonym w art. 179 p.p.s.a. odpowiedź na skargę kasacyjną.