II GSK 1131/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) sędzia del. WSA Urszula Wilk Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 5 grudnia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych Dyrektora Izby Celnej w Rz. oraz H. F. P. Sp. z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. W. z dnia 26 listopada 2015 r. sygn. akt II SA/Go 636/15 w sprawie ze skargi H. F. P. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rz. z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od H. F. P. Sp. z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Z. G. 2.000 (dwa tysiące) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania sądowego; 4. umarza postępowanie ze skargi kasacyjnej H. F. P. Sp. z o.o. w W.; 5. postanawia zwrócić H. F. P. Sp. z o.o. w W. ze środków budżetowych Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. W. uiszczony wpis od skargi kasacyjnej w kwocie 840 (osiemset czterdzieści) złotych. Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. W. wyrokiem z dnia 26 listopada 2015 r., uwzględnił skargę H. F. P. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rz. z dnia [...] lipca 2015 r., w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry, uchylając tą decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w G. W.. z dnia [...] kwietnia 2015 r. i orzekając o kosztach postępowania sądowego. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy: w wyniku przeprowadzonej w dniu 26 listopada 2013 r. kontroli przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h.) w lokalu w S., ul. Pl P. [...], stwierdzono obecność w tym lokalu urządzeń do gier Apex Magic Fruits numer [...], Apex Multi Magic II numer [...], Jokers Plus numer [...], Phoenix Gold numer [...], Apex Multi Magic numer [...], Adell numer [...], Apollo Games numer [...]. Przeprowadzony eksperyment procesowy pozwolił kontrolującym uznać, że w lokalu tym eksploatuje się automaty do gier bez wymaganego zezwolenia. Ustalenia te wraz z opinią biegłego sądowego stały się podstawą decyzji, Naczelnik Urzędu Celnego w G. W.. z dnia [...] kwietynia 2015 r., którą wymierzono skarżącej spółce karę pieniężną w kwocie 84.000 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na wymienionych automatach. Objętą skargą decyzją z dnia [...] lipca 2015 r., Dyrektor Izby Celnej w Rz. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Organ, wskazując na wyniki przeprowadzonej kontroli oraz ustalenia biegłego sądowego, zgodnie z którą sporne automaty to urządzenia elektroniczne z zainstalowanymi grami komputerowymi o charakterze losowym, za prawidłowe uznał ich zakwalifikowanie jako automatów do gier w rozumieniu u.g.h. i bezspornego ich użytkowania poza kasynem gry bez wymaganego zezwolenia, skutkujące zasadnym nałożeniem na stronę kary pieniężnej w trybie art. 89 u.g.h. Odnosząc się do zarzutu braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, organ wskazał ma pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniach z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 i I KZP 14/13.KK 420/11, oraz na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 1 marca 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 4/14, w którym Trybunał orzekł o zgodności przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP. Sąd I instancji uwzględniając skargę na tą decyzję z przyczyn innych niż w niej podniesione. Za prawidłowe Sąd uznał ustalenie organów, że poddane kontroli urządzenia umożliwiały grę na automatach w rozumieniu ustawy - umożliwiały prowadzenie gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Nie budziło wątpliwości, że gry na badanych urządzeniach charakteryzowały się wszystkimi cechami, o których mowa w przywołanym przepisie. Badane automaty umożliwiały rozgrywanie gier o wygrane pieniężne. Za niewadliwe Sąd uznał również ustalenia organów, że gra na badanych urządzeniach zawierała element losowości, nie miała zaś charakteru zręcznościowego, ponieważ ewentualna wygrana nie zależała od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro jak wykazał przeprowadzony eksperyment przez funkcjonariuszy urzędu celnego oraz co zostało potwierdzone w opinii biegłego sądowego R. R., grający po wniesieniu odpowiedniej opłaty i uruchomieniu mechanizmu nie miał wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, która decyduje o ewentualnej wygranej. Sąd I instancji wskazał, że analiza akt administracyjnych sprawy, pozwalała stwierdzić, iż organy uznały, że skarżąca spółka nie legitymowała się, wydanym na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych ( Dz. U. z 2004 r. nr 4, poz. 27 ze zm., dalej: u.g.z.w.), zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h. uprawniałyby ją do urządzania takich gier na automatach w lokalu, w którym funkcjonariusze urzędu celnego w trakcie kontroli stwierdzili ich wystawienie. W ocenie Sądu I instancji, organy obu instancji dokonały nieprawidłowej kwalifikacji deliktu popełnionego przez spółkę w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, m.in. z uwagi na brak ustaleń związanych z posiadaniem przez spółkę koncesji, zezwolenia, czy dokonania rejestracji automatu lub urządzenia) zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (urządzanie gier hazardowych m.in. bez koncesji lub bez wymaganej rejestracji automatu). Opisane w art. 89 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach. W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 23a ust. 1 u.g.h., działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Uchybienie przepisom prawa materialnego, przez niewłaściwą kwalifikację deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., miało zdaniem Sądu wpływ na wynik sprawy, gdyż konieczne było ustalenie wysokości kary, którą nie jest kara pieniężna w wysokości 12.000 zł określona w art. 89 ust. 2 pkt 2, a kara pieniężna w wysokości 100% przychodu uzyskanego z przychodu gry, wynikająca z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. Sąd nie dopatrzył się również podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h., art. 24 i art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 roku Kodeks karny skarbowy (Dz. U z 2013 r., poz.186 ze zm., dalej: k.k.s. ) poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s. Wskazał, że podmiotem któremu wymierzono karę pieniężną w oparciu o art. 89 u.g.h. była skarżąca spółka, która nie może popełnić przestępstwa lub wykroczenia karnoskarbowego. Może je popełnić jedynie osoba fizyczna. Przepisy kodeksu karnego skarbowego dopuszczają możliwość nałożenia na osobę prawną, w tym spółkę, jak i również na jednostki nie posiadające osobowości prawnej odpowiedzialność za grzywnę nałożoną na inny podmiot na podstawie art. 24 k.k.s. jednak ewentualna odpowiedzialność spółki następuje dopiero w przypadku, gdy spółka odniosła lub mogła odnieść z przestępstwa sprawy korzyść majątkową, a grzywny nie jest w stanie uiścić skazany. W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji podał art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 oraz art. 200 i art. 205 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.). Dyrektor Izby Celnej w Rz. skargą kasacyjną zaskarżył w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu naruszenie: 1. przepisów postępowania – art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) oraz art. 135 p.p.s.a. poprzez zastosowanie tych przepisów i uchylenie decyzji obu instancji organów celnych mimo, że organy te nie naruszyły przepisów prawa materialnego; 2. prawa materialnego – art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. przez niewłaściwe zastosowanie, bowiem w stanie faktycznym sprawy, tj. urządzania gry na automacie poza kasynem gry, powinien znaleźć zastosowanie przepis art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2; 3. art. 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pakt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że w przypadku braku u urządzającego gry hazardowe koncesji, zezwolenia, braku zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, przepis ten nie znajduje zastosowania i wskutek takiej wykładni niezastosowanie przywołanego przepisu przez Sąd, podczas gdy w stanie faktycznym sprawy – tj. urządzania gry na automacie poza kasynem gry – przepis ten powinien znaleźć zastosowanie. Podnosząc te zarzuty skarżący kasacyjnie organ wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w G. W.. oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. H. F. P. Spółka z o.o. w W., również wywiodła skargę kasacyjną od wyroku Sądu I instancji, którą następnie pismem z dnia 29 sierpnia 2017 r., cofnęła. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Rozpoznawana skarga kasacyjna organu została oparta na usprawiedliwionej podstawie, o której stanowi art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok Sądu I instancji, uchylający decyzje organów obu instancji z przyczyn określonych w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. Przyjmując, że kontrolowane decyzje naruszają prawo materialne - art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przez jego zastosowanie i art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., przez jego niezastosowanie - Sąd I instancji jednocześnie przesądził, że wnosząca skargę kasacyjną skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry, a gry te były grami na automatach w rozumieniu ustawy grach hazardowych. Wskazane powyżej istotne okoliczności faktyczne skutkowały nałożeniem przez właściwy organ na skarżącą kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była prawidłowa, a pogląd Sądu I instancji, że w opisanym stanie faktycznym powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jest nieuprawniony. Zauważa przy tym, że zajęte przez Sąd I instancji stanowisko było prezentowane, acz niejednolicie w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z pojawieniem się rozbieżności w judykaturze, Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej, obejmującej m.in. zagadnienie “czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy". Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę, stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten - jak podkreślono w przywołanej uchwale Naczelnego Sadu Administracyjnego - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Uchwałą tą, skład orzekający jest związany na mocy przepisu art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14; dostępny w CBOSA). W tej sytuacji za usprawiedliwione należało uznać zarzuty skargi kasacyjnej obejmujące naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną ich wykładnię, a w efekcie niewłaściwe ich zastosowanie. Za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty skargi kasacyjnej postawione w oparciu o art. 174 pkt 2 p.p.s.a. W szczególności za niezrozumiałe należy uznać zarzucanie Sądowi I instancji naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w sytuacji, gdy w podstawie prawnej zaskarżonego wyroku powołano art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., a jednoznaczny wywód prawny przeprowadzony w jego uzasadnieniu wskazuje, że jedyną przyczyną uchylenia decyzji było naruszenie prawa materialnego. Jednakże oparcie skargi kasacyjnej na usprawiedliwionych zarzutach naruszenia prawa materialnego obligowało Naczelny Sąd Administracyjny do uchylenia zaskarżonego wyroku. Jednocześnie uznając, że istota sprawy została dostatecznie wyjaśniona w rozumieniu art. 188 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę skarżącej. Jak już bowiem wcześniej wskazano istotne elementy stanu faktycznego, niezakwestionowane w postępowaniu kasacyjnym, uprawniły do przyjęcia, że skarżąca urządzała gry na automacie poza kasynem gry, a tym samym podlegała sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wysokość nałożonej kary odpowiada treści art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 i art. 151 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 2 w zw. z art. 207 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 2 pkt 5 i §14 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.) orzekł jak w punkcie 1, 2 i 3 sentencji wyroku. Orzekając o częściowym zwrocie kosztów postępowania Naczelny Sąd Administracyjny uwzględnił fakt, że zarówno w tej sprawie, jak i w sprawach Spółki rozpoznanych w dniu 5 grudnia 2017 r., skargi kasacyjne organu opierały się na tożsamej argumentacji prawnej, co w sposób oczywisty wpłynęło na ocenę nakładu pracy pełnomocnika organu. Cofnięcie skargi kasacyjnej przez skarżącą spółkę skutkowało natomiast umorzeniem postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym z jej skargi kasacyjnej na podstawie art. 60, art. 161 § 1 pkt 1 w związku z art. 193 p.p.s.a. (pkt 4 sentencji). O zwrocie wpisu od skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 232 § 1 pkt 1 p.p.s.a.