II GSK 1222/17

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia del. WSA Szymon Widłak (spr.) Protokolant Marta Zawadzka-Zasuwik po rozpoznaniu w dniu 19 czerwca 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej J. T. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 24 listopada 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 666/16 w sprawie ze skargi J. T. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] marca 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od J. T. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. kwotę 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu (dalej: "WSA", "sąd I instancji") wyrokiem z 24 listopada 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 666/16, po rozpoznaniu na rozprawie sprawy ze skargi J. T. (dalej: "strona") na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. (dalej: "DIC") z [...] marca 2016 r., nr [...], w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w zakresie urządzania gier na automacie poza kasynem gry, oddalił skargę. Powyższy wyrok wydany został w następującym stanie faktycznym i prawnym. W dniu [...] sierpnia 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w lokalu położonym [...] w W. kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier, w wyniku której ujawniono automat o nazwie Hot Spot, nr [...]. Urządzenie było włączone do sieci elektrycznej, gotowe do gry i dostępne dla klientów. W ramach kontroli funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment, na skutek którego stwierdzono, że wynik gry jest losowy, nie zależy od zdolności manualnych i psychomotorycznych grającego, a urządzenie wypłaca wygrane w formie gotówki (bilonu). Przedmiotowy automat został zainstalowany w lokalu na podstawie umowy dzierżawy powierzchni zawartej 25 lipca 2014 r. pomiędzy wydzierżawiającym: A Sp. z o.o., [...], a dzierżawcą: [...] – J. T., [...]. Decyzją z [...] sierpnia 2015 r., nr [...], wydaną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: "u.g.h."), Naczelnik Urzędu Celnego w W. wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na urządzeniu Hot Spot nr [...] poza kasynem gry, bez wymaganej koncesji. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w zaskarżonym wyroku, działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: "P.p.s.a."), oddalił skargę J.T. Sąd I instancji stwierdził, że w badanej sprawie organy celne poczyniły ustalenia faktyczne, które pozwalają na przyjęcie w sposób nie budzący wątpliwości, że należące do skarżącego urządzenie do gier stanowiło automat do gry w rozumieniu przepisów ustawy. Zgromadzony materiał dowodowy wykluczył zręcznościowy charakter gier na tym automacie. Opis gier dokonany przez funkcjonariuszy, uzyskany w drodze przeprowadzonego eksperymentu, poparty badaniami biegłego sądowego, jednoznacznie potwierdzał, że na spornym automacie zainstalowane były gry, których wynik był całkowicie niezależny od gracza i miał charakter wyłącznie losowy. Z wspomnianej ekspertyzy biegłego wynika ponadto, że gry prowadzone na badanym automacie mają charakter komercyjny, rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi, po wykorzystaniu wszystkich dostępnych środków automat uniemożliwia dalszą grę. Zasadnie zatem przyjęto, że skarżący urządzał bez koncesji gry na automatach, w którym zainstalowane gry spełniały przesłanki z art. 2 ust. 5 u.g.h. Z kolei odnosząc się do zarzutów nakierowanych na materialną treść rozstrzygnięcia WSA stwierdził, że zamierzonego skutku prawnego nie może odnieść podniesiony przez stronę skarżącą zarzut niedopuszczalności zastosowania wobec niej postanowień art. 89 u.g.h. ze względu na brak notyfikacji tego przepisu oraz innych przepisów tej samej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Powyższe zagadnienie było przedmiotem rozważań i oceny Naczelnego Sądu Administracyjnego, który w uchwale siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, przesądził , że: - po pierwsze, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy, a - po drugie, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przywołując argumentację zawartą w powyższej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego, sąd I instancji wskazał, że uchwała ta na mocy art. 269 § 1 P.p.s.a. pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego. WSA w pełni podzielił pogląd wyrażony w tej uchwale. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony skarżącej – podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny – nie mogło mieć znaczenia, dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia. W ocenie WSA materiał dowodowy zgromadzony w sprawie stanowi wystarczającą podstawę do nałożenia na skarżącego kary za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, czyli z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. W związku z tym organ zasadnie, działając w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wymierzył skarżącym karę, której wysokość ustalono, zgodnie z treścią art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego, to jest: a) art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt. 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, przez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 u.g.h. podczas, gdy przepisy te nie powinny mieć zastosowania z uwagi na posiadanie przez nie charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy, wobec których nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a wobec ich zastosowania uznanie, że sankcja w postaci kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry może zostać zastosowana wobec skarżącego, podczas gdy przepis wprowadzający zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier – art. 14 ust. 1 u.g.h., został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co do którego nie dopełniono obowiązku notyfikacji, a w związku z tym nie może być stosowany w stosunku do jednostek, w tym skarżącego, natomiast niezastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do wniosku, iż zastosowanie wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sankcji w postaci kary pieniężnej nastąpiło w sytuacji braku wyrażonego w ustawie o grach hazardowych zakazu urządzania gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gier, oraz naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest: b) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a P.p.s.a. w zw. z art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, poprzez błędne nieuwzględnienie skargi przez WSA pomimo naruszenia przez organy celne obu instancji art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, poprzez oparcie przez organy celne swoich decyzji na przepisach ustawy o grach hazardowych, to jest ustawy, które została uchwalona z pominięciem obowiązku konsultacji z właściwymi organizacjami pracodawców oraz art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE oraz przyjęcie za podstawę prawną wydanych decyzji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który przewidywał sankcję za naruszenie przepisu wprowadzającego zakaz urządzania gier w miejscach innych niż kasyna gier, a który to przepis został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy i nie mógł być stosowany. Mając powyższe na uwadze skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz uchylenie zaskarżonej decyzji DIC i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania do sądu I instancji, a także o zasądzenie od DIC na rzecz skarżącego kosztów postępowania i rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie. W odpowiedzi na skargę kasacyjną DIC (obecnie: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w W.) wniósł o jej oddalenie, a także o zasądzenie od skarżącego na rzecz organu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna, wobec braku usprawiedliwionych podstaw, podlega oddaleniu. Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok Sądu I instancji, w którym Sąd oddalając skargę zaaprobował ustalenia organów, że skarżący urządzał gry na automatach, w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, poza kasynem gry. Okoliczność ta nie została zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Zarzuty skargi kasacyjnej oparte zostały bowiem na poglądzie o niewłaściwym zastosowaniu wobec skarżącego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, ze względu na "techniczny", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, charakter tych przepisów. Kwestia technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jak i też zależności, jaka - w ocenie strony skarżącej - zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 tej ustawy były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16. Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 ppsa. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14, dostępne w CBOSA). Zgodnie z punktem 1 sentencji uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. W uzasadnieniu do uchwały stwierdzono, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy transparentnej, gdyż nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a "ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Wobec treści uchwały za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty postawione w punktach 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej. Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 ppsa orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 ppsa w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) i w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804, ze zm.). Sz.Widłak M.Korycińska G.Jyż