II GSK 1435/13

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Anna Robotowska (spr.) Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant Patrycja Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 9 października 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Ministra Rozwoju Regionalnego obecnie: Ministra Infrastruktury i Rozwoju od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 19 marca 2013 r. sygn. akt V SA/Wa 2676/12 w sprawie ze skargi W. B. Spółki z o.o. w B. na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] września 2012 r. nr [...] w przedmiocie: zwrotu kwoty dofinansowania ze środków unijnych 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od Ministra Infrastruktury i Rozwoju na rzecz W. B. Spółki z o.o. w B. kwotę 5 400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 19 marca 2013 r. w sprawie ze skargi W. B. Sp. z o.o. w B. na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] września 2012 r., w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków unijnych, w punkcie 1) uchylił zaskarżoną decyzję; w punkcie 2) stwierdził, że nie podlega ona wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku, w punkcie 3) orzekł o kosztach postępowania. I. Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym. W dniu 8 września 2009 r. pomiędzy stroną skarżącą – W. B. Sp. z o.o. z siedzibą w B. (Beneficjent) i Narodowym Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej (NFOŚiGW) zawarta została umowa o dofinansowanie nr [...]. Na podstawie powyższej umowy udzielono beneficjentowi dofinansowania na realizację projektu "Rozbudowa i modernizacja systemu wodociągowo -kanalizacyjnego Białymstoku i gminie Wasilków" (dalej "projekt"). Decyzją z dnia [...] czerwca 2012 r. nr [...] określił kwotę przypadającą do zwrotu (540.777.33 PLN) oraz terminy, od których nalicza się odsetki od tej kwoty. Uzasadniając dokonanie korekty NFOŚiGW wskazał, że Beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu. Naruszenie to dotyczy procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie w zakresie zamówień publicznych, przez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób sprzeczny z treścią art. 22 ust. 1 i tym samym naruszenie art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, tj. w dniu 6 lutego 2009 r. (Dz. U. Nr 19, poz. 177 ze zm., dalej "PZP"). Strona złożyła odwołanie od powyższej decyzji. Minister Rozwoju Regionalnego decyzją z dnia [...] września 2012 r., nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków unijnych, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Organ powołał się na art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych i wskazał, że zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 umowy o dofinansowanie Beneficjent zobowiązuje się do zrealizowania Projektu w pełnym zakresie, zgodnie z umową i jej załącznikami, z należytą starannością, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego, w szczególności do przestrzegania zasad polityk wspólnotowych, które są dla niego wiążące, w tym przepisów dotyczących m.in. udzielania zamówień publicznych. Wskazał, iż § 12 tej umowy wprost określa, że Beneficjent jest zobowiązany do zawierania umów, z tytułu których będzie ponosił wydatki kwalifikowalne dla zadań objętych Projektem, z uwzględnieniem procedur przewidzianych w PZP. W opinii organu sformułowany w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w rozdziale 9, pkt 1, ppkt 2, lit. A warunek posiadania doświadczenia, wykonania w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie zamówienia związane z budową/przebudową sieci kanalizacyjnej lub wodociągowej o łącznej wartości netto 10 mln PLN, w tym: co najmniej 1 zamówienie o wartości netto robót budowlanych minimum 700.000 PLN obejmujące budowę/przebudowę sieci wodociągowych lub kanalizacyjnych wykonywanych na terenie miejscowości o liczbie mieszkańców wynoszącej co najmniej 30.000 (...), jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, zatem jest sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania oferentów, tj. narusza art. 22 ust. 1 pkt 2 PZP oraz ust. 2 w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia (6 luty 2009 r.) w związku z art. 7 ust. 1 PZP. Organ zauważył, że zgodnie z art. 22 ust. 2 PZP zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W związku z tym, precyzując warunki udziału w postępowaniu, zamawiający powinien opierać się na obiektywnych przesłankach, tak aby do udziału w postępowaniu był dopuszczony jak najszerszy krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Co więcej, określając warunki udziału w postępowaniu, zamawiający jest ściśle związany przedmiotem i wartością zamówienia. Oznacza to, że warunki powinny być formułowane w granicach, jakie wyznacza przedmiot świadczenia wykonawcy umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie organu odwoławczego, dla prawidłowego sformułowania warunku doświadczenia zapewniającego należytą realizację niniejszego zamówienia największe znaczenie powinno mieć sprawdzenie, czy potencjalny wykonawca zamówienia dysponuje stosownym doświadczeniem i potencjałem osobowym w zakresie wykonywania robót budowlanych tego samego rodzaju, nie zaś weryfikacja doświadczenia w wykonywaniu tych robót na wydzielonym obszarze administracyjnym o określonej liczbie mieszkańców (w tym przypadku na terenie miejscowości o liczbie mieszkańców wynoszącej co najmniej 30.000), niezależnie od obszaru danej jednostki podziału administracyjnego, warunków terenowych, charakteru zabudowy i gęstości zaludnienia. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie strona wniosła o uchylenie w całości decyzji Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] września 2012 r. oraz poprzedzającej ją decyzji NFOŚiGW. W odpowiedzi na skargę Minister Rozwoju Regionalnego podtrzymał stanowisko faktyczne i prawne zawarte w zaskarżonej decyzji i odnosząc się w sposób szczegółowy do podniesionych w skardze zarzutów, wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia19 marca 2013 r. uznał skargę za uzasadnioną z uwagi na naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 22 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) oraz przepisów procedury poprzez błędną interpretację stanu faktycznego. W ocenie Sądu pierwszej instancji, organy obu instancji w sposób niedostateczny rozważyły argumenty strony skarżącej, iż wymaganie, aby oferenci wykazali się co najmniej 1 zamówieniem o wartości netto robót budowlanych minimum 700.000 zł obejmujących budowę/przebudowę sieci wodociągowych lub kanalizacyjnych wykonywanych na terenie miejscowości o liczbie mieszkańców wynoszącej co najmniej 30 000, było adekwatne do przedmiotu zamówienia. Sąd pierwszej instancji zaznaczył, iż instytucja audytowa oraz organy obu instancji skupiły się na tym, że instalacja ma być wykonana na terenie peryferyjnej dzielnicy Białegostoku, zamieszkałej przez ok. 2.600 mieszkańców, zaś do sieci ma być podłączonych 1.200 osób. W ocenie Sądu nie rozważył w sposób rzeczowy i obiektywny argumentów strony, że jest to rozbudowa sieci wodociągowej 300-tysięcznego miasta, ma ona być prowadzona w trudnych warunkach terenowych, część wzdłuż drogi wojewódzkiej, w kilku miejscach ją przecinając a zamawiający wskazywał, że prowadzenie rozbudowy na terenie miejskim wymaga doświadczenia i możliwości technicznych, umiejętności koordynacji prowadzonych prac z licznymi służbami oraz operatorami sieci gazowej, ciepłowniczej, energetycznej, wytyczania objazdów itp. Sąd pierwszej instancji podkreślił, iż Minister Rozwoju Regionalnego w uzasadnieniu nie wskazał de facto żadnych argumentów, dlaczego nie uwzględnił wskazywanych przez stronę powodów takiego właśnie sformułowania SIWZ. W ocenie WSA w Warszawie zakwestionowane warunki w sposób ogólny określały wymagania wobec wykonawcy, tak aby w sposób sztuczny nie ograniczyć kręgu oferentów a jednocześnie zabezpieczyć sprawną realizację zamówienia a strona słusznie zwracała uwagę na fakt, iż o tym, że nie doszło do naruszenia zakazu uczciwej konkurencji świadczy fakt, że do przetargu zgłosiło się 3 wykonawców oraz że nikt nie złożył protestu. Sąd wskazał również, że Prezes Urzędu Zamówień Publicznych nie zgłosił żadnych zastrzeżeń do analogicznego warunku zawartego w SIWZ dot. budowy/przebudowy sieci wodociągowo-kanalizacyjnej na terenie innej peryferyjnej dzielnicy Białegostoku. II. Skargę kasacyjną złożył Minister Rozwoju Regionalnego. Wyrok zaskarżył w całości, wniósł o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd pierwszej instancji oraz o zasądzenie kosztów według norm prawem przepisanych. Skarżący wnosząc skargę kasacyjną zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1) na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię, a mianowicie: - art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Nr 19, poz. 177, ze zm., dalej "p.z.p.") w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia (6 luty 2009 r.) poprzez błędne uznanie, że warunek określony przez stronę (w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w rozdziale 9 pkt 1 ppkt 2, lit. A) w zakresie posiadania doświadczenia, wykonania w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie zamówienia związanego z budową/przebudową sieci kanalizacyjnej lub wodociągowej o łącznej wartości netto 10 mln PLN, w tym: co najmniej jedno zamówienie o wartości netto robót budowlanych minimum 700.000 PLN obejmujące budowę/przebudowę sieci wodociągowych lub kanalizacyjnych wykonywanych na terenie miejscowości o liczbie mieszkańców wynoszącej co najmniej 30.000 (...) umożliwiał dostęp do zamówienia wszystkim wykonawcom, którzy spełniają podstawowe wymogi potrzebne do prawidłowego wykonania zamówienia oraz jest adekwatny do przedmiotu zamówienia; - art. 22 ust. 2 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia (6 luty 2009 r.) poprzez błędne uznanie, że wskazany przez stronę warunek posiadania doświadczenia nie naruszał konkurencji i nie ograniczał dostępu do zamówienia poza niezbędne minimum uzasadnione rodzajem i zakresem przedmiotu zamówienia; - art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez błędne uznanie, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie Kontraktu nr 5 finansowanego w ramach projektu Rozbudowa i modernizacja systemu wodociągowo-kanalizacyjnego Białymstoku i gminie Wasilków zostało przeprowadzone przez stronę w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. 2) na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie: - art. 1 § 1 i 2 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a polegające na uwzględnieniu skargi strony na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia [...] września 2012 r. oraz uchylenie tej decyzji, pomimo iż nie zebrano i nie rozważono całego materiału dowodowego w niniejszej sprawie, w tym nie wyjaśniono czy ww. decyzja w sposób właściwy i uzasadniony określała konieczność zwrotu wskazanej kwoty, z uwagi na wykorzystanie przez stronę środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu, tj. art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia (6 luty 2009 r.) w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p., - art. 1 § 1 i 2 p.p.s.a. oraz art. 3 § 1 p.p.s.a. poprzez nienależyte wykonanie obowiązku kontroli poprzez wadliwe uzasadnienie zaskarżonego wyroku nieodpowiadające wymogom art. 141 § 4 p.p.s.a., polegające na całkowitym braku rozpoznania i dokonania oceny prawnej istoty sprawy, a także nieustosunkowanie się przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w uzasadnieniu wyroku do twierdzeń zawartych w odpowiedzi na skargę a także niekonfrontowanie zarzutów skargi ze stanowiskiem organu oraz zgromadzonym materiałem dowodowym; - art. 1 § 1 i 2 p.p.s.a. w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. b/ i c/ p.p.s.a. poprzez uwzględnienie skargi, mimo naruszenia w toku postępowania przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie przepisów art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 153 p.p.s.a., poprzez niepełne przedstawienie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku stanu faktycznego i prawnego, przestawienie oceny prawnej niespójnej oraz brak wskazań co do dalszego postępowania. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej, kasator szczegółowo ustosunkował się do postawionych w niej zarzutów. W odpowiedzi na skargę kasacyjną, skarżący wniósł o jej oddalenie. III Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw i podlega oddaleniu. Naczelny Sąd Administracyjny związany jest zarzutami kasacyjnymi i ich uzasadnieniem, które determinuje zakres kontroli kasacyjnej. Kastor zarzucił Sądowi I instancji naruszenie przepisów prawa materialnego oraz przepisów prawa procesowego. W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutów naruszenia wskazanych przepisów prawa materialnego, tj. art. 7 ust. 1, 22 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia (tj. 6 luty 2009 r.). Autor skargi kasacyjnej zarzucił błędną wykładnię tych przepisów polegającą na przyjęciu przez Sąd pierwszej instancji, iż skarżąca spółka W. B. w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), określając warunek odnoszący się do doświadczenia wykonawców, nie naruszyły uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zdaniem kasatora postawienie warunku w SIWZ jaki spełniać musi wykonawca, tj. wykazanie się realizacją zamówienia związanego z budową/przebudową sieci kanalizacyjnej lub wodociągowej wykonanej na terenie miejscowości o liczbie mieszkańców co najmniej 30.000, narusza wskazane przepisy, tj. art. 7 ust. 1 i 22 ust. 2 p.z.p., albowiem warunek ten jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, przez co dyskryminuje wykonawców, którzy wykonywali w podobnych warunkach tego samego rodzaju roboty na terenie mniejszej miejscowości. Kasator zarzucił błędną wykładnię wskazanych przepisów prawa materialnego, nie wskazał jednak na czym polegało mylne rozumienie przez Sąd pierwszej instancji stosowanych przepisów. Z uzasadnienia wskazanego zarzutu wynika, iż organ wadliwość upatruje w niewłaściwym zastosowaniu wskazanych przepisów do ustalonego stanu faktycznego, albowiem Sąd pierwszej instancji przyjął, że warunek określony przez spółkę skarżącą w rozdziale 9 pkt 1 SIWZ w zakresie posiadania doświadczenia nie naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Naczelny Sąd Administracyjny pogląd WSA uważa za prawidłowy. Z przepisu art. 22 ust. 1 i 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych w wersji mającej zastosowanie w niniejszej sprawie wynika, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: - posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień; - posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; - znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia; - nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia; a nadto zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Należy podzielić pogląd Sądu pierwszej instancji, że przepisy te są sformułowane w sposób bardzo ogólny. Organ oceniający czy nie doszło do naruszenia tych przepisów musi uwzględnić wszystkie okoliczności związane z zamówieniem. Ma rację Sąd pierwszej instancji, że zamawiający ma prawo wymagać od wykonawcy gwarancji, że jest w stanie rzetelnie wykonać prace objęte zamówieniem. Dokonując oceny warunków zamówień należy mieć na względzie nie tylko interes ogólny – a więc interes potencjalnych wykonawców, którzy winni mieć zapewnione równe traktowanie, ale też interes zamawiającego, który ma prawo otrzymać sprawnie i prawidłowo wykonaną usługę. Uwzględnienie zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o zamówieniach publicznych nie oznacza zapewnienie możliwości w tym postępowaniu każdemu przedsiębiorcy. Niedopuszczalne jest takie określenie warunków udziału w postępowaniu, które mogłoby utrudniać uczciwą konkurencję, nie oznacza to jednak, że jeżeli zamawiający chce uzyskać usługę określonej jakości w określonych warunkach, nie może postawić odpowiednich warunków. Niezasadne są zarzuty, iż Sąd pierwszej instancji wadliwie dokonał kontroli legalności zaskarżonej decyzji, albowiem nie dokonał oceny prawnej istoty sprawy i wadliwie przyjął, iż organ nie zebrał i nie rozważył całego materiału dowodowego. Sąd pierwszej instancji prawidłowo wskazał, iż organy obu instancji w oparciu o opinię zawartą w sprawozdaniu Urzędu Kontroli Skarbowej w Białymstoku przyjęły, że skarżąca spółka określała warunek odnoszący się do doświadczenia wykonawców w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia i oparto to stanowisko na tym, że instalacje wodociągowe i kanalizacyjne mają być wykonane na terenie peryferyjnej dzielnicy Białegostoku, zamieszkałej przez około 2.600 osób, a więc postawiony w SIWZ warunek posiadania doświadczenia w wykonywaniu tej usługi na terenie miejscowości o liczbie mieszkańców wymaganej co najmniej 30.000 był nieadekwatny do przedmiotu zamówienia. Zasadnie WSA uznał, iż organy niedostatecznie rozważyły argumenty skarżącej spółki, iż jest to rozbudowa sieci wodno-kanalizacyjnej 300-tysięcznego miasta, prowadzona w określonych warunkach, co wymaga posiadania przez wykonawcę określonego doświadczenia. Sąd zarzucając zaskarżonej decyzji niespełnienie wymogów art. 107 § 3 k.p.a. podkreślił, iż organ nie wskazał de facto żadnych argumentów, dlaczego nie uwzględnił wskazanych przez spółkę powodów postawienia w SIWZ tego warunku, nadto organ nie odniósł się do okoliczności podnoszonych przez stronę, iż przedmiotem zamówień była rozbudowa sieci wodociągowej na terenie miejskim. Odnosząc się do zarzutu naruszenia wymogów art.141 § 4 p.p.s.a. poprzez nieskazanie przepisów naruszonych przez organ, należy wskazać, iż jakkolwiek Sąd pierwszej instancji nie wymienił wprost przepisów postępowania naruszonych przez organ, to z uzasadnienia wyraźnie wynika, iż organ naruszył przepisy art. 77 § 1, 80 i 107 § 3 k.p.a., o czym świadczy stanowisko Sądu zawarte na stronie 12 uzasadnienia "...W ocenie sądu organy obu instancji w sposób niedostateczny rozważyły argumenty strony skarżącej..." a następnie "...Minister Rozwoju Regionalnego w uzasadnieniu nie wskazał de facto żadnych argumentów, dlaczego nie uwzględnił wskazanych przez stronę powodów takiego sformułowania SIWZ". Uzasadnienie zaskarżonego wyroku poddaje się kontroli instancyjnej, zawiera odniesienie się do argumentów prezentowanych zarówno przez organ, jak i stronę. Reasumując powyższe, skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach i podlega na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddaleniu. O kosztach orzeczono zgodnie z art. 204 pkt 2 p.p.s.a.