II GSK 1577/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz (spr.) Sędzia del. WSA Magdalena Maliszewska Protokolant Anna Wojtowicz-Hess po rozpoznaniu w dniu 29 września 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych Dyrektora Izby Celnej w O. oraz H. Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w O. z dnia 17 grudnia 2015 r. sygn. akt II SA/Ol 989/15 w sprawie ze skargi H. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od H. Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w O. 1700 (jeden tysiąc siedemset) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania sądowego; 4. umarza postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym ze skargi kasacyjnej H. Spółki z o.o. w W.; 5. zwraca H. Spółce z o.o. w W. ze środków budżetowych Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w O. uiszczony wpis od skargi kasacyjnej w wysokości 200 (dwieście) złotych. Wojewódzki Sąd Administracyjny w O. wyrokiem z dnia 17 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ol 989/15, po rozpoznaniu sprawy ze skargi H. Spółki z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] lipca 2015 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji (pkt 1). W pkt 2 zasądził od Dyrektora Izby Celnej w O. na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania sądowego. I Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że w dniu [...] października 2014 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni ustalili, że w sklepie "Sklep [...]" w E. przy ul. [...] znajduje się automat do gry, opisany jako "Apex " i numerze [...] . Automat w trakcie kontroli był włączony do sieci zasilania i udostępniony do gry. Przeprowadzono eksperymenty procesowe, polegające na doświadczalnym odtworzeniu przebiegu dostępnych gier. Gry urządzane na tym automacie mają charakter komercyjny (udział w grze jest odpłatny) i rozgrywają się z ograniczoną ingerencją ze strony grającego, a sam grający pozbawiony jest możliwości wywierania jakiegokolwiek realnego wpływu na ich przebieg i wynik. Automat ma cechy określone w definicji automatu do gier zamieszczonej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm. dalej: u.g.h.). Urządzającym gry była H. Spółka z o.o. z siedzibą w W. (dalej: spółka skarżąca), która jest podmiotem urządzającym gry poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Kontrolującym nie przedstawiono też koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 u.g.h. W wyniku tego postępowania dniu 3 kwietnia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w E. wydał decyzję, którą, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 wymierzył spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Dyrektor Izby Celnej w O., decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy podkreślił, że z danych zawartych w systemie KRAG (komputerowy rejestr automatów do gier) wynika, że spółka nigdy nie uzyskała, a tym samym nie posiadała, zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Do czasu kontroli, skarżąca nie podejmowała działań zmierzających do legalizacji gier prowadzonych na spornym automacie, czy też do potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym przepisami u.g.h. Skargę na powyższą decyzję do WSA w O. wniosła spółka. Sąd I instancji uzasadniając swoje rozstrzygnięcie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) w związku z art. 135 p.p.s.a. stwierdził, że w sprawie doszło do niewłaściwej subsumcji ustalonego stanu faktycznego do normy prawa materialnego, zawartej w art. 89 u.g.h. Sąd I instancji podniósł, że organy obu instancji dokonały nieprawidłowej kwalifikacji deliktu popełnionego przez spółkę do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automacie poza kasynem gry) zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (urządzanie gier hazardowych m.in. bez koncesji lub bez wymaganej rejestracji automatu). Dla prawidłowego odkodowania znaczenia norm zawartych w art. 89 ust. 1 u.g.h., nie jest wystarczająca jedynie wykładnia gramatyczna (językowa). Opisane w art. 89 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach. W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 23a ust. 1 u.g.h., działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł. od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć, aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. W ocenie Sądu I instancji kwalifikacja przyjęta przez organ, czyli wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w odniesieniu do spółki, która nigdy nie legitymowała się i nie legitymuje się żadnym zezwoleniem, czy też koncesją uprawniającą do urządzania gier na automatach, prowadziłoby do uznania, że naruszenie prawa w tym wypadku polega wyłącznie na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, a nie na urządzaniu gier bez zezwolenia czy koncesji. Stwierdzone uchybienie przepisom prawa materialnego ma wpływ na wynik sprawy, gdyż konieczne jest ustalenie wysokości kary według innych zasad, określonych w art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, oprócz uwzględnienia oceny prawnej wyrażonej w niniejszym uzasadnieniu, organy przeprowadzą stosowne czynności dowodowe, które pozwolą na ustalenie wysokości tej kary z uwzględnieniem powołanej regulacji. Zdaniem WSA ujawniony w lokalu automat jest automatem do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż cechuje go cel komercyjny. Ma on charakter losowy i realizuje samodzielnie wygrane pieniężne lub umożliwia rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane tytułem wygranej w poprzedniej grze. W świetle art. 2 ust. 3-5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana, polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Nie ulega wątpliwości, że spółka nie legitymuje się zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h. uprawniałoby ją do urządzania takich gier na automatach w lokalu. Zatem urządzanie gier na tym automatach możliwe było jedynie po spełnieniu warunków określonych w przepisach u.g.h. Sąd I instancji podkreślił, że nietrafne jest stanowisko spółki o bezskuteczności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. Spółka opiera to twierdzenie na sprzężeniu normy sankcjonowanej (wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h.) oraz normy sankcjonującej (wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Według WSA taka relacja nie występuje między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Delikt administracyjny, opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h., gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1 u.g.h., a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia. Karze pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., podlega urządzający gry hazardowe bez: 1) koncesji; 2) zezwolenia; 3) dokonania zgłoszenia; 4) wymaganej rejestracji automatu do gry; 5) wymaganej rejestracji urządzenia do gry. Pierwsze trzy delikty administracyjne nawiązują do unormowań zawartych w art. 6 ust. 1, 2, 3 w związku z art. 7 u.g.h., dwa pozostałe zaś do postanowień art. 23a u.g.h. Każdy zaś z wymienionych w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. czynów (działań lub zaniechań) powoduje powstanie odpowiedzialności administracyjnej w postaci kary pieniężnej, przy czym w każdym przypadku wynosi ona 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.). Nadto, nawet gdyby przyjąć, że także przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. mógłby stanowić przepis techniczny, to wskazać należy, że w projekcie u.g.h., który nie został przedstawiony notyfikacji Komisji Europejskiej, przepis ten stanowił, iż karze podlega "urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia". Katalog podmiotów podlegających karom pieniężnym na podstawie tego przepisu został jednak rozszerzony, na mocy art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 134, poz. 779) o "urządzających gry hazardowe bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Jak wynika z uzasadnienia projektu tej ustawy, została ona poddana notyfikacji Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL (druk sejmowy nr 3860/ VI kadencja, dostępny pod adresem www.sejm.gov.pl). Oznacza to, że nawet przy przyjęciu poglądu o techniczności tego przepisu (z którym to poglądem WSA się nie zgadza) i jego bezskuteczności wobec nienotyfikowania w Komisji Europejskiej, to w okolicznościach tej sprawy istnieje skuteczny przepis u.g.h., stanowiący podstawę do wymierzenia Spółce kary pieniężnej. Takim przepisem jest art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. II Od powyższego wyroku skargi kasacyjnie wnieśli: Dyrektor Izby Celnej w O. oraz H. Spółka z o.o. z siedzibą w W.. Dyrektor Izby Celnej w O. domagał się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i oddalenia skargi. Ewentualnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w O.. Ponadto organ wniósł o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych oraz przeprowadzenia sprawy na rozprawie. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono: I. Naruszenie prawa materialnego które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. przez: 1. błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez uznanie, iż przepis ten został nieprawidłowo zakwalifikowany przez organ do deliktu popełnionego przez skarżącą; 2. błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. poprzez uznanie, iż przepis ten powinien stanowić podstawę prawną nałożenia na skarżącą kary pieniężnej. II. Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.: 1. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez uchylenie decyzji I i II instancji mimo nienaruszenia powyższego przepisu przez organy w trakcie prowadzonego postępowania, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ gdyby Sąd nie dokonał błędnej wykładni tego przepisu musiałby skargę oddalić, stosując przepis art. 151 p.p.s.a.; 2. w związku z art. 134 § 2 p.p.s.a. poprzez brak oceny, czy wydanie wyroku nie nastąpiło na niekorzyść skarżącej - czy kara nałożona na skarżącą na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h nie będzie wyższa niż kara nałożona na skarżącą na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h Argumentację na poparcie zarzutów skarżący kasacyjnie organ przedstawił w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. H. Spółka z o.o. z siedzibą w W. domagała się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w O.. Ponadto wniosła o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych oraz rozpoznanie skargi na rozprawie. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, a mianowicie: 1. art. 4 ust. 3 i art. 19 ust 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2.06.1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UEL.98.204.37 z późn. zm. – dalej: Dyrektywa 98/34/WE) w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zw. z art. 6 ust 1 u.g.h. oraz art. 89 ust 1 pkt 1 u.g.h., co doprowadziło Sąd I instancji do wadliwego wniosku, iż dopuszczalne jest wymierzenie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry, w stosunku do podmiotu nigdy nie legitymującego się koncesją na prowadzenie kasyna gry, pomimo braku notyfikacji projektu u.g.h. wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a także pomimo wiążącego i kategorycznego przesądzenia przez TSUE w wyroku z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że przepisy sankcjonowane tego rodzaju co art. 14 ust. 1 u.g.h. (w szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h.) są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i wobec powyższego są bezskuteczne – co implikuje brak obowiązku uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry przez jakikolwiek podmiot urządzający gry na automatach - a tym samym nie mogą stanowić podstawy dla stosowania sankcji karnych i administracyjnych takich jak kary wymierzane na podstawie art. 89 u.g.h. wobec jednostek, zaś techniczny charakter zarówno przepisów sankcjonowanych jak i sankcjonujących został potwierdzony także w wyroku TSUE z dnia 26.10.2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej; 2. art. 23a ust 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust 1 pkt 1 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż dopuszczalne jest wymierzenie kary pieniężnej z tytułu urządzania na automatach bez wymaganej ich rejestracji w stosunku do podmiotu nigdy nie legitymującego się koncesją na prowadzenie kasyna gry, w sytuacji gdy: - art. 23a ust. 1 u.g.h. jednoznacznie stanowi, iż rejestracja automatu wymagana jest jedynie w odniesieniu do podmiotów prowadzących gry hazardowe na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, - na mocy § 1 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier warunkiem rejestracji automatu lub urządzenia do gier jest złożenie do właściwego naczelnika urzędu celnego przez podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz podmiot wykonujący monopol państwa kopii koncesji lub zezwolenia, a tym samym nie możliwe jest uzyskanie rzeczonej rejestracji automatu bez posiadania koncesji lub zezwolenia, - nie dokonano notyfikacji projektu u.g.h. wymaganego przez art. 8 ust.1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, - w sposób wiążący i kategoryczny zostało przesądzone przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że przepisy sankcjonowane tego rodzaju co art. 14 ust. 1 u.g.h. ( w szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h.) są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej Dyrektywy i wobec powyższego są bezskuteczne, co implikuje po pierwsze brak obowiązku uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry przez jakikolwiek podmiot urządzający gry na automatach, a po wtóre brak obowiązku rejestracji automatów do gry immanentnie z tą koncesją związanej, tym samym przepisy te nie mogą stanowić podstawy dla stosowania sankcji karnych i administracyjnych takich jak kary wymierzane na podstawie art. 89 u.g.h. wobec jednostek, zaś techniczny charakter zarówno przepisów sankcjonowanych jak i sankcjonujących został potwierdzony także w wyroku TSUE z dnia 26.10.2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej; 3. art. 89 ust. 1 u.g.h., przejawiającą się w bezzasadnym objęciu hipotezą normy zawartej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gry, podczas gdy opisana działalność przy zastosowaniu prawidłowej wykładni art. 89 ust. 1 u.g.h. powinna być kwalifikowana w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; 4. art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie TSUE i w konsekwencji nie dostrzeżenie przez Sąd bezskuteczności przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, w świetle braku notyfikacji projektu u.g.h. wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że przepisy sankcjonowane tego rodzaju co art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej Dyrektywy i wobec powyższego są bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych takich jak kary wymierzane na podstawie art. 89 u.g.h. wobec jednostek, zaś techniczny charakter zarówno przepisów sankcjonowanych jak i sankcjonujących został potwierdzony także w wyroku TSUE z dnia 26.10.2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej i co powinno skutkować odmową zastosowania wskazanych przepisów. Argumentację na poparcie zarzutów skarżąca kasacyjnie spółka przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. W odpowiedzi na skargę kasacyjną spółki Dyrektor Izby Celnej w O. wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. H. Spółka z o.o. pismem z dnia 30 sierpnia 2016 r. cofnęła skargę kasacyjną od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w O. z dnia 17 grudnia 2015 r. sygn. akt II SA/Ol 989/15. III Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Rozpoznawana skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie, o której stanowi art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok Sądu I instancji uchylający decyzje organów obu instancji z przyczyn określonych w art. 145 § 1 pkt 1lit. a p.p.s.a. Przyjmując, że kontrolowane decyzje naruszają prawo materialne, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez jego zastosowanie i art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. przez jego niezastosowanie - Sąd I instancji jednocześnie przesądził, że wnosząca skargę spółka urządzała gry na automatach poza kasynem gry, a gry te były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Wskazane powyżej istotne okoliczności faktyczne skutkowały nałożeniem przez właściwy organ na skarżącą spółkę kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w rozpoznawanej sprawie stwierdza, że powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była prawidłowa, a pogląd Sądu I instancji, że w opisanym stanie faktycznym powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych jest nieuprawniony. Zauważa przy tym, że zajęte przez Sąd I instancji stanowisko było prezentowane, aczkolwiek niejednolicie w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z pojawieniem się rozbieżności w orzecznictwie Prezes Naczelnego Administracyjnego wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej obejmującej m.in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy". Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę, stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Jak stwierdził NSA w cyt. uchwale z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. wyraźnie wynika więc, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Jednoznaczne odróżnienie od siebie tych deliktów, znajdujące potwierdzenie w konstrukcji art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, skutkowało zróżnicowaniem sposobu określenia, a tym samym i wysokości kar pieniężnych nakładanych na podmiot dopuszczający się ich popełnienia. Jasno i wyraźnie wynika to z art. 89 ust. 2 przywołanej ustawy. Zgodnie z tym przepisem, wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry, zaś ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Z uwagi na powyższe - jak podkreślił NSA w cyt. uchwale - za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ustawy o grach hazardowych, a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z punktu widzenia oceny realizacji wskazanych znamion tego deliktu administracyjnego nie ma więc żadnego prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia, czy też nie. Gdyby miało być inaczej, to z pewnością znalazłoby to swoje odzwierciedlenie w treści omawianego przepisu ustawy o grach hazardowych. Tak jednak nie jest, a samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - jest penalizowane na gruncie pkt 1 ust. 1 art. 89 ustawy o grach hazardowych podlegając karze pieniężnej w wysokości 100% przychodu uzyskanego z nielegalnie urządzanych gier. Zatem z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14; dostępny w CBOSA). W tej sytuacji za usprawiedliwione należało uznać zarzuty skargi kasacyjnej obejmujące naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną ich wykładnię, a w efekcie niewłaściwe ich zastosowanie. Natomiast za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty skargi kasacyjnej postawione w oparciu o art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Zarzucanie Sądowi I instancji naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. jest niezrozumiałe w sytuacji, gdy w podstawie prawnej zaskarżonego wyroku powołano art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., a jednoznaczny wywód prawny przeprowadzony w jego uzasadnieniu wskazuje, że jedyną przyczyną uchylenia decyzji było naruszenie prawa materialnego. Ponadto, błędne jest powiązanie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. z przepisem prawa materialnego, tj. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Pierwszy z powołanych przepisów odnosi się wszak do naruszenia przepisów postępowania. Nie sposób również uznać, że "brak oceny, czy wydanie wyroku nie nastąpiło na niekorzyść skarżącego" można skutecznie zwalczać poprzez zarzut naruszenia art. 134 § 2 p.p.s.a. Wadliwość rozważań w tym zakresie to potencjalna wada uzasadnienia orzeczenia, a nie naruszenie zakazu orzekania na niekorzyść skarżącego. Jednakże oparcie skargi kasacyjnej na usprawiedliwionych zarzutach naruszenia prawa materialnego obligowało Naczelny Sąd Administracyjny do uchylenia zaskarżonego wyroku. Jednocześnie uznając, że istota sprawy została dostatecznie wyjaśniona w rozumieniu art. 188 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę spółki. Jak już bowiem wcześniej wskazano istotne elementy stanu faktycznego, niezakwestionowane w postępowaniu kasacyjnym, uprawniły do przyjęcia, że spółka urządzała gry na automacie poza kasynem gry, a tym samym podlegała sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Wysokość nałożonej kary odpowiada treści art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. i art. 151 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 2 p.p.s.a. orzekł jak w punkcie 1, 2 i 3 sentencji wyroku. Cofnięcie skargi kasacyjnej przez skarżącą spółkę skutkowało natomiast umorzeniem postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym z jej skargi kasacyjnej na podstawie art. 60 i art. 161 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w związku z art. 193 p.p.s.a. (pkt 4 sentencji). O zwrocie wpisu od skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 232 § 1 pkt 1 p.p.s.a.