II GSK 2042/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) Sędzia del. WSA Szymon Widłak Protokolant Anna Fyda-Kawula po rozpoznaniu w dniu 15 maja 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych: Dyrektora Izby Celnej w Rz. oraz S. Sz. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. W. z dnia 3 lutego 2016 r. sygn. akt II SA/Go 819/15 w sprawie ze skargi S. Sz. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rz. z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od S. Sz. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Z. G. 3.800 (słownie: trzy tysiące osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego; 4. umarza postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym ze skargi kasacyjnej S. Sz.; 5. zwraca S. Sz. ze środków budżetowych Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. W. uiszczony wpis od skargi kasacyjnej w wysokości 200 (dwieście) złotych. Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. W., wyrokiem z dnia 3 lutego 2016 r., w sprawie ze skargi S. Sz. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rz. z dnia [...] sierpnia 2015 r., w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Z. G. z dnia [...] maja 2015 r. oraz orzekł o kosztach postępowania sądowego. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy: w dniu 3 lutego 2011 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w Z. G. przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, w lokalu - barze przy ul. P. [...] w L., w którym ujawniono urządzenie do gier APEX HOT FRUITS MAGIC należące do skarżącego, co wynikało z umowy dzierżawy z dnia 19 października 2010 r. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu polegającego na odtworzeniu możliwości gry stwierdzono, że gry na urządzeniu mają charakter losowy, a ich rezultat nie zależał od zręczności grającego. Wyniki kontroli stały się podstawą decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w Z. G. z dnia 12 maja 2015 r., którą nałożono na skarżącego karę pieniężną w kwocie 12.000 zł za urządzanie gier poza kasynem gry. Objętą skargą decyzją z dnia 14 sierpnia 2015 r., Dyrektor Izby Celnej w Rz. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Organ powołując się na opinię biegłego w zakresie opisu, zasad funkcjonowania kontrolowanego urządzenia, sporządzonej dla potrzeb sprawy karnej skarbowej, stwierdził, że poddane kontroli urządzenie służyło do celów komercyjnych, zaś wyniki gier na nich prowadzonych miały charakter losowy, co korespondowało z eksperymentem przeprowadzonym przez funkcjonariuszy celnych. Za bezsporne organ odwoławczy uznał również ustalenie, iż gry na przedmiotowym urządzeniu można prowadzić o wygrane pieniężne lub rzeczowe, co wypełniało przesłankę uprawniającą do zakwalifikowania spornych urządzeń do automatów do gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h.). Wobec uznania przedmiotowych urządzeń za automaty do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i bezspornego użytkowania ich poza kasynem gry, zaistniała zdaniem Dyrektora Izby Celnej przesłanka do wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej w trybie określonym w art. 89 u.g.h. Uwzględniając skargę na tą decyzję Sąd I instancji za bezsporne uznał, że skarżący był podmiotem urządzającym grę na automatach w rozumieniu u.g.h. Świadczyła o tym treść umowy dzierżawy, której przedmiotem pozostawało udostępnienie powierzchni w lokalu. Sąd za prawidłowe uznał ustalenia organów, że poddane kontroli urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, jej art. 2 ust. 3 i 5. Wskazywały na to ustalenia i wnioski zawarte w opinii biegłego sądowego z zakresu badania technicznego automatów i urządzeń do gier R. R.. Nie budziło również wątpliwości Sądu, że skarżący urządzał gdy na automatach bez koncesji, o jakiej mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h. Sąd I instancji stwierdził natomiast, że nałożenie na skarżącego kary pieniężnej nastąpiło z naruszeniem przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy. Wskazał, że kara nałożona została na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przy czym organ I instancji powołał się dodatkowo na przepis art. 14 ust. 1 tej ustawy. Stan faktyczny w sprawie świadczył o urządzaniu gry na automatach, o jakich mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. przez podmiot, który nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna ani też zezwolenia określonego w art. 129 ust. 1 u.g.h. Sąd I instancji powołując się na orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazał, że w świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność gospodarcza związana z prowadzeniem gier hazardowych jest reglamentowana przez państwo. Przepis ten jest skierowany do podmiotu, który ma zamiar lub prowadzi określony rodzaj działalności, w tym przypadku urządza gry cylindryczne, gry w kości, w karty oraz gry na automatach. Działalność w zakresie gier na automatach wymaga zatem uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, co oznacza, że prowadzenie takiej działalności bez koncesji wyczerpuje dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., stanowiącego sankcję za naruszenie obowiązku określonego w art. 6 ust. 1 u.g.h.. Skutkiem tego musi być uznanie, że art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h. to dwie normy, z których wynikają dwa różne zakazy znajdujące potwierdzenie w treści art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., zatem konstytuujące dwa różne delikty administracyjne zagrożone różnymi karami. Zdaniem Sądu I instancji oznaczało to, że skarżący działał w sposób naruszający prawo, jednakże podstawę prawną wymierzenia kary w takiej sytuacji stanowić mógł przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Podmiot, który nie legitymuje się wskazanym powyżej zezwoleniem albo koncesją działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Tymczasem organy do ustalonego stanu faktycznego sprawy zastosowały jako podstawę orzeczenia kary normę, która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna w sytuacji, gdy zastosowanie powinna znaleźć norma z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Za istotne dla sprawy Sąd uznał również, że w wyniku zastosowania błędnej podstawy prawnej nie zostało przeprowadzone żadne postępowanie dotyczące wysokości osiągniętego przychodu z kontrolowanego automatu. Nie była zatem wykluczona sytuacja, że 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry na badanym automacie byłaby kwotą niższą od 12.000 zł. W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji podał art. 134 § 1 oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 oraz art. 200 i art. 205 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.). Dyrektor Izby Celnej w Rz., skargą kasacyjną zaskarżył w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu naruszenie: 1. przepisów postępowania: a) art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a., poprzez uchylenie zaskarżonej oraz poprzedzającej ją decyzji pomimo tego, że w sprawie nie doszło do naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa uzasadniających takie rozstrzygnięcie; b) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a w zw. z art 181 i art. 191 Ordynacji podatkowej polegające na uznaniu, że organ powinien w niniejszej sprawie dokonać ustaleń jaki przychód strona skarżąca uzyskała z urządzanej gry na danym automacie; c) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. w zw. z art 181 i art. 191 Ordynacji podatkowej polegające na uznaniu, że organ powinien przeprowadzić dalsze postępowanie podatkowe w celu ustalenia czy gra na spornym automacie ma charakter losowy; d) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art 134 § 2 p.p.s.a., polegające na naruszeniu zasady reformationis in peius, poprzez uchylenie zaskarżonej oraz poprzedzającej ją decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., co będzie prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji skarżącego wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do100% przychodu uzyskanego z urządzania gry; 2. Przepisów prawa materialnego: a) Art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie, bowiem w stanie faktycznym sprawy, tj. urządzaniem gry na automacie poza kasynem gry powinien znaleźć zastosowanie art. 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; b) Art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że w przypadku braku u urządzającego gry hazardowe koncesji, zezwolenia, braku zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, przepis ten nie znajdzie zastosowania i w skutek takiego przyjęcia niezastosowanie przywołanego przepisu przez Sąd podczas gdy w stanie faktycznym sprawy, tj. urządzaniem gry na automacie poza kasynem gry przepis ten powinien znaleźć zastosowanie. Podnosząc te zarzuty skarżący kasacyjnie organ wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie kosztów procesu w tym kosztów radcy prawnego, według norm przepisanych. S. Sz. również zaskarżył skargą kasacyjną wyrok Sądu I instancji, którą pismem z dnia 8 maja 2018 r. cofnął. W piśmie tym, odnosząc się do skargi kasacyjnej organu zawarł wniosek o jej oddalenie jako niezasadnej. W przedmiocie kosztów skarżący wniósł, w przypadku oddalenia skargi kasacyjnej organu, o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W przypadku uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji lub wydania orzeczenia reformatoryjnego, strona wniosła o odstąpienie od zasądzania zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego ze względów słusznościowych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna Dyrektora Izby Celnej w Rz., obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Z. G., okazała się zasadna, tak w zakresie podnoszonych w jej ramach zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego jak i większości zarzutów naruszenia przepisów postępowania, przy czym zauważyć należy, że zasadność skargi kasacyjnej organu wynika z uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której odpowiedziano na zagadnienie prawne przekazane przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego, czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Przypomnienia wymaga, że przyczyną uchylenia przez Sąd I instancji decyzji organów obu instancji wydanych w sprawie nałożenia na stronę skarżącą – S. Sz. - kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry, było stwierdzenie, że podstawę prawną wymierzenia kary w stanie faktycznym sprawy mógł i powinien stanowić przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych. Sąd I instancji wskazał w tym zakresie, że podmiot, który nie legitymuje się zezwoleniem albo koncesją działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry - art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. W przywołanej uchwale, odpowiadając na wskazane zagadnienie prawne, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (pkt 2 sentencji uchwały). W motywach wskazano, że "Jednoznaczne odróżnienie od siebie deliktów, znajdujące potwierdzenie w konstrukcji art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, skutkowało zróżnicowaniem sposobu określenia, a tym samym i wysokości (...) kar pieniężnych nakładanych na podmiot dopuszczający się ich popełnienia. Jasno i wyraźnie wynika to z art. 89 ust. 2 przywołanej ustawy. Zgodnie z tym przepisem, wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry, zaś ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Skoro tak, to świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ustawy o grach hazardowych, a po drugie, ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z punktu widzenia oceny realizacji wskazanych znamion tego deliktu administracyjnego nie ma więc żadnego prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia, czy też nie. Gdyby miało być inaczej, to z pewnością znalazłoby to swoje odzwierciedlenie w treści omawianego przepisu ustawy o grach hazardowych. Tak jednak nie jest, a samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - jest penalizowane na gruncie pkt 1 ust. 1 art. 89 ustawy o grach hazardowych podlegając karze pieniężnej w wysokości 100% przychodu uzyskanego z nielegalnie urządzanych gier. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.". Mając zatem na uwadze treść przywołanej uchwały, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznający niniejszą sprawę stwierdza, że brak jest podstaw do uznania aby organy, w ustalony stanie faktycznym sprawy, wadliwie zastosowały w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, nakładając na skarżącego karę za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry w wysokości 12.000 zł. Powyższe czyni zasadnymi zarzuty pomieszczone w ramach podstawy kasacyjnej naruszenia przepisów prawa materialnego jak również zarzuty naruszenia przepisów postępowania, podstawą których były stwierdzone przez Sąd I instancji naruszenia procedury administracyjnej, w tym stwierdzenie, że organ nie dokonał ustaleń przychodów skarżącego uzyskanych z urządzanych na danym automacie gier. Za niezasadny w ramach zarzutów naruszenia przepisów postępowania uznać należy zarzut pomieszczony w punkcie c) petitum skargi kasacyjnej, w którym organ wskazał na naruszenie art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 181 i art. 191 Ordynacji podatkowej, które to naruszenie miało polegać na uznaniu, iż organ powinien przeprowadzić dalsze postępowanie dowodowe w celu ustalenia czy gra na spornym automacie ma charakter losowy. Analiza motywów zaskarżonego kasacyjnie wyroku wskazuje, że Sąd I instancji podzielił w pełni ustalenia faktyczne organów, na podstawie których ustalono charakter urządzanych na spornym automacie gier. Stwierdził, że "Za prawidłowe uznać też należy ustalenia organów orzekających w sprawie, że poddane kontroli urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu u.g.h.". Ponadto w wytycznych co do dalszego postępowania, Sąd I instancji nie zawarł jakichkolwiek wskazówek oraz nie wytknął braków postępowania w zakresie ustalenia charakteru urządzanych przez skarżącego na poddanym kontroli automacie gier, które w ocenie Sądu miały niewątpliwie charakter losowy. Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu I instancji odnośnie prawidłowości ustalenia przez organy stanu faktycznego sprawy w zakresie charakteru urządzanych przez skarżącego gier na skontrolowanym automacie oraz okoliczności nieposiadania przez stronę koncesji. Niewątpliwie bowiem z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynikało, że sporny automat umożliwiał gry o charakterze losowym na co wskazał przeprowadzony w trakcie kontroli eksperyment (przeprowadzona na tym automacie gra), którego wyniki potwierdzone zostały następnie w opinii biegłego. Nie ulegało również wątpliwości, że urządzającym gry na automacie był skarżący, co wynikało z umowy dzierżawy spornego urządzenia z dnia 19 października 2010 r., jak również, że nie posiadał on koncesji, o której mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h. Zauważyć przy tym należy, że przywołany stan faktyczny sprawy nie został zakwestionowany w postępowaniu sądowym - kasacyjnym jak również nie był kwestionowany w postępowaniu przed Sądem I instancji oraz w toku postępowania administracyjnego. Oparcie skargi kasacyjnej na usprawiedliwionych zarzutach naruszenia prawa materialnego obligowało Naczelny Sąd Administracyjny do uchylenia zaskarżonego wyroku. Jednocześnie uznając, że istota sprawy została dostatecznie wyjaśniona w rozumieniu art. 188 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę S. Sz.. Jak już bowiem wskazano istotne elementy stanu faktycznego, niezakwestionowane w postępowaniu sądowym i administracyjnym, uprawniały do przyjęcia, że skarżący urządzał gry na automacie poza kasynem gry, a tym samym podlegał sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Wysokość nałożonej kary odpowiadała treści art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 i art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w punkcie 1 i 2 sentencji wyroku. O zwrocie kosztów postępowania kasacyjnego NSA, w punkcie 3 sentencji wyroku, orzekł na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804). Wobec okoliczności, że skarżący S. Sz. również wywiódł skargę kasacyjną od wyroku Sądu I instancji, która następnie pismem z dnia 8 maja 2018 r. została przez stronę cofnięta, Naczelny Sąd Administracyjny uznając cofnięcie skargi kasacyjnej za skuteczne, na podstawie art. 60 i art. 161 § 1 pkt 1 w związku z art. 193 p.p.s.a. oraz na podstawie art. 232 § 1 pkt 1 p.p.s.a., orzekł jak w punktach 4 i 5 sentencji wyroku.