II GSK 2112/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Rysz sędzia del. WSA Urszula Wilk Protokolant Ewa Czajkowska po rozpoznaniu w dniu 10 maja 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A Sp. z o.o. w Z od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 15 grudnia 2015 r. sygn. akt V SA/Wa 394/15 w sprawie ze skargi A Sp. z o.o. w Z na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [..] września 2014 r. nr [..] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną Wyrokiem z dnia 15 grudnia 2015 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: WSA w Warszawie lub Sąd I instancji) oddalił skargę A Sp. z o.o. w Z (dalej: spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie (dalej: Dyrektor) z dnia [..] września 2014 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że w dniu 10 stycznia 2013 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w sklepie w W. W trakcie czynności kontrolnych stwierdzono, że w lokalu znajdowały się dwa włączone i gotowe do eksploatacji automaty do gier HOT SPOT, należące do skarżącej, a gry na tych urządzeniach miały charakter losowy i komercyjny. Ustalono, że Dyrektor decyzją z [...] czerwca 2012 r. cofnął stronie zezwolenie w części dotyczącej punktu gier mieszczącego się w tym lokalu, decyzja ta została utrzymana w mocy decyzją Dyrektora z [..] października 2012 r., a skarga spółki wyrokiem WSA w Warszawie została oddalona. Decyzją z [..] czerwca 2014 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Warszawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540), dalej: u.g.h., w związku z art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.), dalej: o.p., wymierzył skarżącej karę pieniężną w łącznej wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry. Decyzją z dnia [..] września 2014 r. Dyrektor utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. WSA w Warszawie oddalił skargę na powyższą decyzję. W uzasadnieniu wskazał, że na podstawie art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, tj. ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, o ile u.g.h. nie stanowi inaczej. W art. 141 u.g.h. jednoznacznie postanowiono, że karze pieniężnej nie podlega "urządzający gry na automatach poza kasynem gry" (nie stosuje się bowiem art. 89 ust. 1 pkt 2), jeżeli "zgodnie z art. 129-140" organizuje gry "na automatach w salonach gier na automatach" (art. 141 pkt 1) i gry "na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych" (art. 141 pkt 2). Użyte w art. 141 u.g.h. określenie "organizowania zgodnie z art. 129-140 gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych" wskazuje, że uznanie organizowania gry na takich automatach za taką właśnie grę uzależnione jest od ustalenia, czy jest ona urządzana zgodnie z art. 129-140 u.g.h. Ustalenie, czy w konkretnym przypadku doszło do niezgodnego z prawem "urządzania gier na automatach poza kasynem gry" w zakresie "gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych", wymaga odwołania się do unormowań zawartych w art. 129-140 u.g.h. Art. 129 ust. 1 u.g.h. odsyła z kolei do "przepisów dotychczasowych", na podstawie których udzielono zezwoleń. Zatem zgodności z prawem urządzania gier na automatach o niskich wygranych (w czasie obowiązywania ustawy o grach hazardowych) trzeba dokonać na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. WSA wskazał, że skoro skarżącej ostateczną decyzją cofnięto zezwolenie na urządzanie gier w powyższym lokalu, to strona urządzała gry na automatach niezgodnie z art. 129-140 u.g.h. Tym samym w odniesieniu do skarżącej nie ma zastosowania wyłączenie karalności, o którym mowa w art. 141 pkt 2 u.g.h. Niestosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o którym stanowi art. 141 tej ustawy oznacza, że nie wyciąga się konsekwencji administracyjnych w postaci kary w wysokości 12.000 zł od każdego automatu względem tych podmiotów, które korzystając z przyznanego im przed 2010 rokiem zezwolenia, czynią to w sposób zgodny z przepisami dotychczasowymi. Nie jest jednak działaniem zgodnym z przepisami dotychczasowymi sytuacja wskazująca na naruszenie art. 129 ust. 1 u.g.h., a więc urządzanie gier w lokalu, co do którego cofnięto zezwolenie na urządzanie takich gier. To właśnie ta okoliczność przesądza o charakterze orzeczonej kary. Sąd I instancji nie zgodził się ze stanowiskiem skarżącej, zgodnie z którym cała ustawa o grach hazardowych ma charakter techniczny. Tylko części przepisów u.g.h. można przypisać charakter techniczny, takim przepisem niewątpliwie będzie art. 14 u.g.h. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, bowiem nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.), dalej: dyrektywa 98/34. W ocenie Sądu dalsze urządzanie gier na automatach o niskich wygranych nie odbywało się na podstawie technicznego przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., tylko na podstawie przepisów przejściowych u.g.h. (art. 129-141 u.g.h.), a przepisy przejściowe u.g.h. nie mają charakteru technicznego. Z art. 141 u.g.h. wynika, że w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140 u.g.h.: gier na automatach w salonach gier na automatach oraz gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Odesłanie w tym zakresie kreuje zapewnienie dla tych wszystkich podmiotów, które korzystają z dotychczasowych zezwoleń, że nie zostaną ukarane karą w kwocie 12.000 zł za każdy automat, jeżeli ich działalność będzie prowadzona w zgodzie z dotychczasowymi regulacjami. Ustawodawca, w celu umożliwienia uprawnionym z wcześniej wydanych zezwoleń, dokończenia działalności w tym zakresie na dotychczasowych zasadach, wprowadził (w art. 141 u.g.h.) normę potwierdzającą niekaralność z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zestawienie art. 129, art. 141 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. winno być jednak rozumiane nie tylko jako wyłączające karalność za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w ramach udzielonych uprzednio zezwoleń, ale przede wszystkim jako ustanawiające sankcję za naruszenie zasad jakie zostały w tych zezwoleniach i przepisach prawa określone. Sąd I instancji nie podzielił stanowiska skarżącej, że art. 6 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego, wyjaśnił, że obecnie w orzecznictwie sądowoadministracyjnym nie budzi żadnych wątpliwości brak "techniczności" art. 6 u.g.h. WSA w Warszawie powołał także wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, w którym Trybunał orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 tej Konstytucji. Spółka zaskarżyła wyrok w całości, domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonemu wyrokowi strona zarzuciła naruszenie: I. Przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy: 1) art. 129 ust. 1 u.g.h. polegające na tym, że WSA w uzasadnieniu skarżonego wyroku wielokrotnie wskazuje, że w sprawie zastosowanie znalazły powołane przepisy przejściowe u.g.h., podczas gdy nie ulega żadnej wątpliwości, że w trakcie przeprowadzonej kontroli przez funkcjonariuszy Służby Celnej w dniu 10 stycznia 2013 r., a zatem po wejściu w życie nowej u.g.h., w obrocie prawnym nie istniało żadne zezwolenie dla spółki na prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach, zatem wbrew twierdzeniom Sądu I instancji, oceny zgodności z prawem urządzania gier na automatach o niskich wygranych nie można dokonać przez pryzmat ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz dotychczasowych zezwoleń, co uzasadnia zastosowanie w sprawie wyłącznie przepisów u.g.h., które jako nienotyflkowane pozbawione są skuteczności i nie powinny być stosowane, a nie przepisów przejściowych tejże ustawy; 2) art. 2 w zw. z art. 7 w zw. z art. 32 Konstytucji RP poprzez oddalenie skargi z uwagi na fakt, że w realiach niniejszej sprawy przyjęto, że w sprawie nie mają zastosowania techniczne przepisy u.g.h., pomimo że w analogicznych sprawach sądy krajowe, w tym przede wszystkim sądy karne, umarzają postępowania karne, bądź wydają wyroki uniewinniające wobec osób oskarżonych o naruszenie art. 107 k.k.s., który stanowi analogiczną do art. 89 u.g.h. normę prawną, z uwagi na techniczny charakter u.g.h., co powoduje, że obywatele oraz podmioty prawa znajdujące się w identycznej sytuacji procesowej na skutek nieuzasadnionej rozbieżności w poglądach judykatury traktowane są w sposób odmienny, pomimo obowiązującej w polskim systemie prawa zasady równości wobec prawa; 3) art. 2 w zw. z art. 7 w zw. z art. 91 Konstytucji RP polegające na tym, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w skarżonym wyroku uznał, że w kontekście orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. (P 4/14) techniczny charakter przepisów u.g.h. w zasadzie nie ma znaczenia w realiach niniejszej sprawy z uwagi na brak w polskim systemie prawnym normy, która w sposób automatyczny wyłączałaby możliwość zastosowania przepisów technicznych w przypadku braku ich notyfikacji, podczas gdy bogate orzecznictwo sądów powszechnych wskazuje jednoznacznie, że sądy te są przede wszystkim sądami Unii, co powoduje niemożność nakładania na jednostkę praw i nakazów wynikających z przepisów technicznych, gdyż zgodnie z orzecznictwem europejskim przepisy te nie wywołują skutków prawnych; 4) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez sporządzenie wewnętrznie sprzecznego uzasadnienia wyroku, w którym z jednej strony Sąd I instancji przyjmuje, że dla oceny stanu faktycznego i prawnego niniejszej sprawy relewantne są przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych, podczas gdy w pozostałej części uzasadnienia wyroku Sąd meriti nie dokonuje jakiejkolwiek analizy przepisów poprzednio obowiązującej ustawy (nie przywołuje nawet jednej normy prawnej zawartej w tej ustawie), a jedynie odnosi się do aktualnie obowiązującej u.g.h.; II. Przepisów prawa materialnego, a mianowicie: 5) art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez uznanie, że urządzenia eksploatowane przez Spółkę H stanowią gry na automatach w rozumieniu u.g.h. i są sprzeczne z tą ustawą, podczas gdy zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. powyższej oceny może dokonać wyłącznie Minister właściwy do spraw finansów publicznych, a nie funkcjonariusze celni, którzy w tym zakresie nie mają jakiejkolwiek kompetencji; 6) art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE poprzez błędne przyjęcie przez Sąd I instancji, że art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) lub wprowadza zakazy, które wiąże się z trzecią kategorią przepisów technicznych, a także nie może być uznany za specyfikację techniczną, podczas gdy z orzecznictwa sądów administracyjnych, Sądu Najwyższego (w szczególności w postanowieniu wydanym dnia 27 listopada 2014 r., sygn. II K 55/14) oraz sądów powszechnych wynika bezspornie, że art. 6 ust, 1 u.g.h. ma charakter techniczny; 7) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez oddalenie skargi i utrzymanie w mocy decyzji Naczelnika Urzędu Celnego II w Warszawie (nr [..]) z dnia [..] czerwca 2014 r. a następnie utrzymującej w mocy decyzję organu I instancji decyzji Dyrektora Izby Celnej w Warszawie (nr [..]) z dnia [..] września 2014 r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry w wysokości 24.000 zł, w sytuacji gdy: a) prawidłowa analiza stanu faktycznego i prawnego sprawy nakazuje przyjąć, że w jej realiach wbrew twierdzeniom Sądu I instancji zastosowanie w niniejszej sprawie miały przepisy techniczne u.g.h., a nie przepisy przejściowe, które pozbawione są waloru przepisów technicznych, b) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. choć sam w sobie może nie mieć charakteru technicznego, to jest jednak normą o charakterze blankietowym, co, powoduje, że do jego zastosowania niezbędne jest stwierdzenie naruszenia przepisów u.g.h., w tym art. 14 i 6, które bez wątpienia mają charakter techniczny, a zatem nie mogą wypełniać dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2, w taki sposób, że stanowić on będzie podstawę jakichkolwiek nakazów, bądź zakazów adresowanych do jednostek. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem zostały spełnione warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej. Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Skarga kasacyjna spółki oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji w pierwszej kolejności rozpoznaje podniesione w tej skardze zarzuty procesowe, a dopiero w dalszej naruszenia prawa materialnego. Konieczność zachowania takiej kolejności rozpoznawania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że dokonanie prawidłowej oceny stosowania prawa materialnego wymaga ustalenia, że stan faktyczny sprawy jest niesporny, albo że został skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym. Skarga kasacyjna spółki nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła prowadzić do uchylenia skarżonego wyroku. W ocenie NSA nietrafne są podniesione w niej zarzuty procesowe. Najdalej idącym spośród nich jest naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. W tym zakresie Sąd II instancji stwierdza, że treść wskazanego przepisu określa wymogi formalne uzasadnienia, a nie jego merytoryczną poprawność. Innymi słowy, przepis wymienia elementy, z których musi być zbudowane każde uzasadnienie wyroku. Analiza treści uzasadnienia Sądu I instancji pozwala stwierdzić, że spełnia ono prawem określone wymogi, a to, że spółka nie zgadza się z twierdzeniami prezentowanymi w nim przez Sąd I instancji, nie może być uznane za wadę naruszającą treść z art. 141 § 4 p.p.s.a. Zdaniem Sądu II instancji nietrafne są również pozostałe zarzuty kasacyjne podnoszące naruszenia prawa procesowego. Przede wszystkim zauważyć trzeba, że Sąd I instancji nie orzekał z odwołaniem się do treści art. 129 ust. 1 u.g.h. Wprawdzie w uzasadnieniu wyroku znalazł się ten wątek, oczywiście zbędny – jak zauważa to skarga kasacyjna, jednak nie on ma być podstawą wyrokowania. Przecież Sąd I instancji podkreśla, że w sprawie spółki stan faktyczny jest oczywisty, skoro cofnięto jej prawomocnie zezwolenie z 2007 r. i w chwili orzekania automaty były użytkowane zupełnie nielegalnie, bo nie tylko bez zezwolenia, ale nawet bez potwierdzenia rejestracji. Zatem odwołanie się przez Sąd I instancji do treści art. 129 ust. 1 u.g.h. nie mogło skutkować wadą wyroku. Także za nietrafne uznaje Sąd II instancji zarzuty odnoszące się do naruszenia art. 2 i art. 7 w związku z art. 32 i art. 91 Konstytucji RP. Naruszenia tych przepisów strona dopatruje się w tym, że przepisy stosowane jako podstawa wymierzenia kary mając charakter techniczny nie powinny być stosowane. Problematyka nietechnicznego charakteru art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. została jednoznacznie przesądzona w orzecznictwie, zarówno NSA, jak i TK, zatem nie ma potrzeby raz jeszcze sięgać do tych zagadnień. Zresztą w przypadku rozpoznawanych zarzutów istnieje wątpliwość, czy dotyczą one strony formalnej postępowania, a przecież na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. może być kwestionowany tylko ten aspekt postępowania. W zakresie zarzutów materialnych zupełnie nietrafny jest ten, który podnosi naruszenie art. 2 ust. 6 u.g.h., polegające na błędnej kwalifikacji urządzeń, którymi posługuje się spółka, jako automatów w rozumieniu u.g.h. Zarzut tak postawiony odnosi się do wątpliwości stanu faktycznego sprawy, a nie stosowania prawa materialnego, a to oznacza, że nie może być rozpoznawany w ramach niewłaściwej podstawy kasacyjnej. Z kolei zarzut naruszenia art. 6 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 1 pkt 1 i art. 8 dyrektywy 98/34/WE i nieprzyjęcie technicznego charakteru przepisów przez Sąd I instancji nie może być zasadny, bo w rozpoznawanej sprawie ta kwestia nie ma znaczenia wobec uznania, że art. 89 u.g.h. nie jest przepisem technicznym. Podkreślić należy, że spółka urządzała gry na urządzeniach poza kasynem gry w sposób nielegalny, pomimo prawomocnie cofniętego zezwolenia dla automatów zajętych w toczącym się postępowaniu. Tym samym nie miała żadnego tytułu do powiązania tak prowadzonej działalności z technicznym charakterem art. 6 ust. 1 u.g.h. Gdyby prowadziła działalność na podstawie zezwolenia, wówczas mógłby pojawić się ten kontekst sprawy, ale i tak nie miałby znaczenia, bo jak już wskazał Sąd II instancji przepis art. 89 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, co jednoznacznie wynika z uchwały NSA z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, CBOIS. Stanowisko wynikające z treści tej uchwały czyni niezasadnym zarzut podnoszący naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. Niezależnie od wcześniej przedstawionych powodów niezasadności skargi kasacyjnej, podnieść należy, że jej nieskuteczność ma również oparcie w jej wadliwości formalnej, która ogranicza zakres rozpoznania tylko do tych kontekstów, które można ustalić na podstawie jej uzasadnienia. Sąd II instancji zwraca uwagę, że skarga kasacyjna jako profesjonalny środek prawny ma spełniać prawem określone wymogi, a rozpoznawana tego warunku nie wypełnia. Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak na wstępie.