II GSK 2440/13

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Robotowska Sędziowie NSA Małgorzata Korycińska Marzenna Zielińska (spr.) Protokolant asystent sędziego Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 27 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. Spółki z o.o. w [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 11 września 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 350/13 w sprawie ze skargi M. Spółki z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia [...] marca 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji w sprawie zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych po wznowieniu postępowania oddala skargę kasacyjną. I Wyrokiem z dnia 11 września 2013 r. (sygn. akt III SA/Wr 350/13) Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; zw. dalej "p.p.s.a."), oddalił skargę M. Spółki z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia [...] marca 2013 r. (nr [...]), którą organ ten - po rozpatrzeniu odwołania spółki - utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] grudnia 2012 r. (nr [...]) o odmowie uchylenia decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia [...] stycznia 2010 r. (nr [...]), którą odmówiono dokonania zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, udzielonego decyzją Dyrektora Izby Skarbowej [...] z dnia [...] grudnia 2008 r. (nr [...]), w zakresie zmiany jednego z miejsc urządzania tych gier. Sąd pierwszej instancji wskazał w swoim rozstrzygnięciu ustalenia faktyczne i stanowisko Dyrektora Izby Celnej wyrażone w zaskarżonej decyzji. Organ ten ustalił, że w dniu [...] października 2012 r. skarżąca spółka złożyła wniosek o wznowienie postępowania zakończonego przywołaną wyżej decyzją ostateczną z dnia [...] stycznia 2010 r., wskazując jako przesłankę wznowienia art. 240 § 1 pkt 11 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) - w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Dyrektor Izby Celnej wznowił postępowanie w sprawie, a następnie decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r. (utrzymaną potem w mocy zaskarżoną decyzją z dnia [...] marca 2013 r.) odmówił zmiany decyzji ostatecznej z dnia [...] stycznia 2010 r. Uzasadniając takie rozstrzygnięcie, organ administracji stwierdził w szczególności, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych - w tym art. 135 ust. 2, który stanowił podstawę prawną decyzji ostatecznej z dnia [...] stycznia 2010 r. - nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z dnia 21 lipca 1998 r., s. 37 z późn. zm.; polska wersja językowa - Dz. Urz. UE Wydanie Specjalne - Rozdział 13, tom 20, s. 337; dalej: dyrektywa 98/34/WE). W ocenie organu administracji, stanowiska takiego nie neguje wskazany przez stronę wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. W wyroku tym Trybunał wyraźnie wskazał przepisy, które mają charakter techniczny, tj. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, jednak przepis ten nie miał zastosowania w niniejszej sprawie. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, zaskarżona decyzja odpowiada prawu, a wniesiona skarga jest niezasadna. Sąd uznał, że rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie sprowadzało się do odpowiedzi na pytanie, czy art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (stosowany w związku z art. 129 tej ustawy) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. W ocenie Sądu pierwszej instancji, w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 Trybunał Sprawiedliwości nie stwierdził, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych, a jedynie uznał, iż mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż. Zdaniem WSA, oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia wpływu - ma być on bowiem "istotny", a nie jakikolwiek. Zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy o grach hazardowych. Sąd pierwszej instancji stwierdził, że automaty dotychczas wykorzystywane mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe art. 129 i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, oraz - na nowych już zasadach - mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych (które z kolei regulacjom ustawy o grach hazardowych nie podlegają). Zdaniem WSA, nie może to być uznane za użytkowanie marginalne zgodnie z punktem 34 wyroku Trybunału Sprawiedliwości, a zatem należy uznać, że przepisy ustawy o grach hazardowych (zwłaszcza jej art. 135 ust. 2) nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów. Ponadto - w ocenie Sądu pierwszej instancji - treść art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach. W konsekwencji Sąd pierwszej instancji uznał, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy nr 98/34/WE, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji. II Skargę kasacyjną od wyroku Sądu pierwszej instancji złożyła M. Spółka z o.o. Zaskarżyła to orzeczenie w całości. Wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji. Strona wnosząca skargę kasacyjną zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi naruszenie art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną wykładnię, polegające na nieuzaniu przepisu wskazanego art. 135 ust. 2 za przepis techniczny. W uzasadnieniu autor skargi kasacyjnej stwierdził w szczególności, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych posiada kwalifikację normatywną przepisu technicznego, o którym mowa w dyrektywie nr 98/34/WE. Wskazał, że po wygaśnięciu wszystkich zezwoleń wydanych na podstawie poprzedniej ustawy - z uwagi na zakaz ich przedłużania, zmiany i wydawania nowych zezwoleń - na rynku polskim będzie mogło być użytkowanych 6,9% automatów w stosunku do automatów funkcjonujących na rynku na koniec 2009 r. Zdaniem kasatora, mamy wobec tego do czynienia z istotnym wpływem obowiązujących przepisów ustawy o grach hazardowych na właściwości i sprzedaż automatów w Polsce. Z perspektywy wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. nie ulega wątpliwości, że powinnością ustawodawcy było przekazanie projektu rozwiązań przyjmowanych w ustawie o grach hazardowych Komisji Europejskiej. Zaniechanie ich przekazania uniemożliwia powoływanie się na te przepisy przez sądy krajowe i organy administracji. W konsekwencji odżywa kwestia uzyskania decyzji o zmianie miejsc urządzania gier niskohazardowych. W piśmie procesowym z dnia 2 stycznia 2014 r. Dyrektor Izby Celnej (zastępowany przez radcę prawnego) wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Postanowieniem z dnia 28 stycznia 2015 r. o sygn. akt II GSK 2440/13 (sprostowanym następnie postanowieniem z dnia 4 marca 2015 r.) Naczelny Sąd Administracyjny zawiesił postępowanie w niniejszej sprawie do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego sformułowanego w postanowieniu NSA z dnia 15 stycznia 2014 r. (sygn. akt II GSK 686/13). Postanowieniem z dnia 25 września 2015 r. (sygn. akt II GSK 2440/13) Naczelny Sąd Administracyjny podjął postępowanie z uwagi na ustanie przyczyny zawieszenia w związku z wydaniem przez Trybunał Konstytucyjny wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14). W piśmie procesowym z dnia 23 listopada 2015 r. pełnomocnik organu administracji ponownie wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej. Podkreślił w szczególności, że NSA wyrokach z października i listopada 2015 r. (m.in. o sygn. akt II GSK 1629/15 i II GSK 1641/15) uznał przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych za nietechniczne, wskazując że stanowią one pomost pomiędzy dwoma ustawami i nie zmieniły reguł działalności, a wręcz je utrwaliły na czas przejściowy. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionej podstawie. Naczelny Sąd Administracyjny w pełni podziela kwestionowany skargą kasacyjną pogląd Sądu pierwszej instancji, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Przepisy techniczne to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe z prawnego bądź faktycznego punktu widzenia, w przypadku wprowadzania do obrotu lub świadczenia usługi albo ustanowienia operatora usług, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usług lub ustanowienia dostawcy. Dyrektywa wylicza rodzaje takich przepisów, przy czym dla spraw związanych z użytkowaniem automatów w związku z prowadzeniem na nich gier istotne znaczenie mają te rodzaje przepisów, które obejmują specyfikacje techniczne lub inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, przy czym dla spraw objętych ustawą o grach hazardowych techniczny charakter przepisów może być łączony tylko z "innymi" wymaganiami, na które wskazuje dyrektywa, bowiem przepisy ustawy nie odnoszą się do specyfikacji technicznych automatów do gier, zatem nie są one związane z cechami produktu, jego nazwą, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania, etykietowania oraz procedur zgodności. Ponieważ art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie dotyczy takich kwestii, to trafnie przyjął Sąd pierwszej instancji, że jego techniczny charakter może być wiązany tylko z innymi wymaganiami, na które wskazuje dyrektywa 98/34/WE. Jednak inne wymagania w rozumieniu tych przepisów to wszystkie inne warunki nałożone na produkt w celu ochrony konsumentów i środowiska, mające wpływ na jego cykl życiowy po wprowadzeniu na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetworzenie, ponowne zastosowanie lub składowanie, które mogą mieć istotny wpływ na skład, rodzaj produktu lub jego sprzedaż. Zatem inne wymagania, o których stanowi dyrektywa 98/34/WE, mieszczące się w pojęciu technicznego charakteru przepisu, muszą być odnoszone do cech produktu związanych z jego wprowadzaniem na rynek. Wprost z przepisów dyrektywy 98/34/WE wynika, że przepisy techniczne, w tym także w zakresie "innych wymagań" odnoszą się tylko i wyłącznie do produktu (usługi), a nie podmiotu, który w ramach prowadzonej działalności wprowadza te produkty lub usługi. Takie rozumienie przepisów technicznych wynika z orzecznictwa TSUE, zwłaszcza z uzasadnienia do wyroku Trybunału z dnia 19 lipca 2012 r. (C-213/11, C-214/11, C-217/11). Trybunał odnosząc się do przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych stwierdził, że te przepisy można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE oraz że nakładają one warunki, które mogą wpływać na sprzedaż automatów, a przez to należy przyjąć, że mogą one mieć potencjalnie charakter techniczny, o ile mogą wpływać w istotny sposób na właściwości lub sprzedaż automatów. Z tego powodu sąd krajowy powinien ustalić jaki jest wpływ tych przepisów przejściowych na sprzedaż automatów lub ich właściwości. W takich warunkach działanie zgodne z prawem ma polegać na ocenie charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera taką ocenę. Naczelny Sąd Administracyjny akceptuje i podziela argumentację przedstawioną przez Sąd pierwszej instancji. W pełni należy zgodzić się z poglądem, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, podobnie jak inne przepisy przejściowe. Ich rolą nie jest ograniczanie wprowadzania produktu na rynek, ale dostosowanie "starego" stanu prawnego do nowych reguł określonych w ustawie o grach hazardowych. Techniczność przepisów może być rozważana tylko na gruncie ustawy o grach hazardowych, a więc nowej regulacji, a nie przepisów dostosowujących dotychczasowe reguły prowadzenia gier na automatach do nowego stanu prawnego. Przepisy przejściowe mają charakter podmiotowy, bo regulują uprawnienia podmiotów prowadzących gry, zachowując je pod rządami nowego prawa na dotychczasowych zasadach. Oznacza to, że do podmiotów, które uzyskały zezwolenie na prowadzenie gier na automatach nie mają zastosowania bardziej restrykcyjne zasady dla tej działalności przyjęte w nowej ustawie. Każdy podmiot posiadający zezwolenie mógł je realizować w pełnym zakresie, jedynym wyjątkiem było przyjęcie zasady, że w ramach takiego zezwolenia nie można dokonywać zmian lokalizacji automatu. Takie ograniczenie, chociaż związane z elementem przedmiotowym zezwolenia nie może być rozumiane jako istotne, a więc niedopuszczalne w rozumieniu dyrektywy, bowiem jej przepisy nie mogą być odnoszone do prawa, do którego nie mają zastosowania również dlatego, że zmiana zezwolenia, którym reglamentuje się określony rodzaj działalności, a więc kształtuje uprawnienie publiczno-prawne podmiotu, nie jest elementem treści tego uprawnienia. Inaczej rzecz ujmując, podmiot posiadający zezwolenie nie ma prawem określonego i wiążącego organ żądania, w ramach którego może domagać się zmiany lub przedłużenia zezwolenia. Takie przekształcenia podmiotowe przysługujących stronie uprawnień są możliwe tylko w ramach określonych przez ustawę i tylko na zasadach w niej wyrażonych, bowiem należą one do sfery autonomii ustawodawcy, który reglamentując różne rodzaje działalności gospodarczej, może tak je kształtować jak wymagają tego preferowane przez niego wartości. Te działania nie wiążą się z wprowadzaniem produktów do obrotu, ale z reglamentowaniem działalności gospodarczej. Przepisy odnoszące się do tej sfery nie są przepisami technicznymi. Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.