II GSK 249/14

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 28 stycznia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Syndyka Masy Upadłości S. Spółki z o.o. w upadłości likwidacyjnej w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w P. z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt I SA/Po 751/13 w sprawie ze skargi S. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] września 2010 r. nr [...] w przedmiocie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w części dotyczącej terminu rozpoczęcia działalności 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] maja 2010 r. nr [...]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w P. na rzecz Syndyka Masy Upadłości S. Spółki z o.o. w upadłości likwidacyjnej w W. kwotę 760 (siedemset sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania sądowoadministracyjnego. Zaskarżonym wyrokiem z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt I SA/Po 751/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w P. oddalił skargę S. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w P. z dnia [...] września 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w części dotyczącej terminu rozpoczęcia działalności. Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że zgodnie z punktem VI zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w P. z dnia [...] marca 2009 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] S. sp. z o.o. była zobowiązana do uruchomienia wszystkich punktów gier określonych w zezwoleniu do dnia [...] marca 2010 r. Jednak pismem z dnia [...] marca 2010 r. spółka zwróciła się z prośbą o zmianę zezwolenia w tym zakresie, w trybie art. 155 Kodeksu postępowania administracyjnego, tzn. o przedłużenie określonego w zezwoleniu terminu rozpoczęcia działalności o kolejne 12 miesięcy. Spółka podniosła, że niedotrzymanie terminu określonego w decyzji spowodowane było pogarszającą się sytuacją automatów o niskich wygranych na rynku hazardowym. Decyzją z dnia [...] maja 2010 r., wydaną na podstawie art. 210 i art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. Nr 8, poz. 60 ze zm. – powoływanej dalej jako o.p.), art. 121 i art. 135 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. – powoływanej dalej jako u.g.h.) oraz art. 24 ust. 1b, art. 35 ust. 1 pkt 7, art. 36 ust. 5 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. Nr 4, poz. 27 ze zm. – powoływanej dalej jako u.g.z.w.), Dyrektor Izby Celnej w P. odmówił zmiany zezwolenia w części dotyczącej określonego w punkcie VI nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier. W ocenie organu, dokonanie zmiany zezwolenia w zakresie przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności stoi w sprzeczności z obowiązującymi przepisami prawa i kłóciłoby się z intencją ustawodawcy, jaką jest stopniowa likwidacja dotychczasowych punktów gier po to, aby ograniczyć dostęp do nich poprzez wymóg ich przeniesienia do kasyn i reglamentacji w formie obowiązku uzyskania koncesji. Po rozpatrzeniu odwołania strony decyzją z dnia [...] września 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w P. utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] maja 2010 r. W uzasadnieniu organ uznał za bezzasadny zarzut naruszenia art. 34, art. 49 oraz art. 56 Traktatu z Lizbony zmieniającego Traktat o Unii Europejskiej i Traktat Ustanawiający Wspólnotę Europejska z dnia 13 grudnia 2007 r. zwanego "Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej" (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569), poprzez naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego. Dyrektor Izby Celnej w P. zauważył ponadto, że ustawa o grach hazardowych nie podlegała procedurze notyfikacji, ponieważ nie zawiera przepisów technicznych. Ze względu na obowiązek notyfikowania norm i przepisów technicznych, stosownie do wymogów dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21 lipca 1998 r. ze zm.), przepisy dotyczące takich zagadnień wyłączono do odrębnego projektu, tj. projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, które w dniu 19 stycznia 2010 r. zostały przyjęte przez Radę Ministrów. Wyłączenie to umożliwiło przeprowadzenie procesu legislacyjnego i uchwalenie przepisów ustawy o grach hazardowych bez obowiązku ich notyfikacji. Zdaniem organu, z art. 35 u.g.z.w. wyraźnie wynika, że termin określany w zezwoleniu na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, jest terminem zawitym. Wszelkich zmian zezwoleń wydanych pod rządami starej ustawy, należy dokonywać w oparciu o przepisy tejże ustawy, natomiast zmiany, których nie regulowała u.g.z.w. winny być dokonywane w oparciu o przepisy u.g.h. Wprawdzie z dniem wejścia w życie u.g.h. przestała obowiązywać u.g.z.w., niemniej jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h., akt ten jest nadal aktywną normą prawa w odniesieniu do starych pozwoleń. Wynika z tego, że w stanie prawnym obowiązującym po 1 stycznia 2010 r., nie jest możliwe przedłużanie terminu rozpoczęcia działalności określonego w zezwoleniach wydanych przed tą datą. W rezultacie zakaz dla takich działań wynika z art. 121 i 129 u.g.h. W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego spółka zarzuciła jej naruszenie art. 48 ust. 1 w związku z art. 129 ust. 1 oraz art. 135 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie przy orzekaniu. W uzasadnieniu skarżąca podniosła, że organ nie ma racji, iż w rozpoznawanej sprawy wykluczone było zastosowanie art. 48 ust. 1 u.g.h. Zdaniem skarżącej, odesłanie do tego uregulowania wynika z treści art. 135 ust. 1 u.g.h. Wojewódzki Sąd Administracyjny w P. działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej p.p.s.a.) oddalił skargę na powyższą decyzję. Sąd I instancji podkreślił, że zgodnie z art. 121 u.g.h., do wygaśnięcia, w związku z nierozpoczęciem działalności, zezwoleń udzielonych przed wejściem w życie ustawy stosuje się art. 36 ust. 5 u.g.z.w. Przepis art. 129 ust. 1 u.g.h. nie może stanowić podstawy do zastosowania art. 48 ust. 2 u.g.h. w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia, ponieważ przepis ten precyzuje, które przepisy (u.g.h. czy u.g.z.w.) mają zastosowanie w czasie prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielanych przed dniem wejścia w życie obecnie obowiązującej ustawy. Natomiast art. 121 u.g.h. odnosi się stricte do wygaśnięcia zezwolenia. Zgodnie z art. 36 ust. 5 u.g.z.w. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier urządzanych w kasynie gry, w salonie gier na automatach, w salonie gry bingo pieniężne oraz w zakresie zakładów wzajemnych i gier na automatach o niskich wygranych, zezwolenia na urządzenie loterii fantowej, gry bingo fantowe, loterii promocyjnej oraz loterii audioteksowej wygasają, jeżeli w terminie jednego roku od dnia ich udzielenia nie podjęto działalności objętej zezwoleniem. Powołane przepisy dowodzą, że zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, które wydano na rzecz skarżącej, wygasają w przypadku niepodjęcia działalności objętej zezwoleniem w terminie roku od dnia udzielenia. Takie decyzje nie mogły być więc zmieniane w zakresie ostatecznego terminu rozpoczęcia działalności, gdyż stał temu na przeszkodzie art. 36 ust. 5 u.g.z.w. jako przepis szczególny. Wprawdzie ustawodawca w treści art. 48 ust. 1 u.g.h. przewidział możliwość jednokrotnego przedłużenia określonego w zezwoleniu terminu rozpoczęcia działalności, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy, jednakże w sytuacji, gdy podmiot nie zdołał uruchomić wszystkich punktów gier, lecz działalność podjął - uruchomił co najmniej jeden punkt. Sąd I instancji zauważył ponadto, że w dacie wydawania zaskarżonej decyzji tj. [...] września 2010 r. organ dokonując wykładni przepisów krajowych w swoich rozważaniach odnoszących się m.in. do zmiany zezwoleń nie mógł uwzględnić wykładni prawa unijnego wynikającej z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. C 213/11, C 214/11 i C 217/11 - publ. www.eur-lex.europa.eu, LEX nr 1170754. W ocenie Sądu I instancji z sentencji wyroku TSUE wynika, że nie określił on wprost, jakie przepisy u.g.h. poza art. 14 ust. 1 u.g.h., należy uznać za przepisy techniczne. Zdaniem Sądu I instancji, art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wpływa na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył Syndyk masy upadłości S. Sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w P. do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania Powyższemu orzeczeniu zarzucił naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy: a) art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h., przez brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jednoznacznej materialnoprawnej podstawy rozstrzygnięcia i w konsekwencji niemożność stwierdzenia, które dokładnie przepisy znalazły w sprawie zastosowanie, b) art. 145 § 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. art. 122 o.p. oraz art. 187 § 1 o.p. przez zaaprobowanie braku dokonania przez organ celny niezbędnych ustaleń i w konsekwencji oceny charakteru prawnego art. 135 ust. 2 u.g.h. w świetle art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Skarżący postawił również zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. a) art. 48 ust. 1 w zw. z art. 129 ust. 1 oraz art. 135 ust. 1 u.g.h. przez ich niezastosowanie i w konsekwencji nieprzedłużenie terminu do rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, b) art. 121 u.g.h. i art. 36 ust. 5 u.g.z.w., przez ich zastosowanie, pomimo że dotyczą wygaśnięcia zezwolenia, a nie jego zmiany, w związku z czym nie mogły stanowić podstawy wydanego rozstrzygnięcia, c) art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 przez jego zastosowanie pomimo niezbadania przez organ celny technicznego charakteru tego przepisu. W uzasadnieniu skarżący podniósł, że w sprawie doszło do pomieszania dwóch odrębnych zagadnień, tj. zmiany zezwolenia w zakresie terminu rozpoczęcia działalności oraz wygaśnięcia zezwolenia w związku z nierozpoczęciem działalności. W rozpoznawanej sprawie przepisy dotyczące wygaśnięcia zezwolenia w ogóle nie miały zastosowania i nie stanowiły przeszkody do przedłużenia spółce terminu do rozpoczęcia działalności w ramach uzyskanego wcześniej zezwolenia. Skarżący nie zgodził się z twierdzeniem, że z art. 135 ust. 2 u.g.h. wynika, iż zmiana zezwoleń wydanych pod rządami u.g.z.w. może nastąpić tylko w trybie poprzednio obowiązującej ustawy. Zmiana tych zezwoleń może być dokonywana w trybie u.g.h., z tym zastrzeżeniem, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem szczególnym w stosunku do art. 51 ust. 1 lit. a) w zw. z art. 135 ust. 1 u.g.h. Skarżący podkreślił, że przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie nie była kwestia zmiany miejsca urządzania gry. Organ nie skorzystał z uprawnienia do złożenia odpowiedzi na skargę kasacyjną. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w rozpoznawanej sprawie wniosek spółki S. dotyczył przedłużenia o 12 miesięcy określonego w zezwoleniu terminu rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, zasadny jest postawiony w skardze kasacyjnej zarzut niezastosowania art. 48 ust. 1 w związku z art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 u.g.h. Jak wynika z akt sprawy, zezwolenie na prowadzenie działalności dla spółki S. zostało wydane w dniu [...] marca 2009 r., a zatem w czasie obowiązywania ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Wniosek o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności został natomiast złożony w dniu [...] marca 2010 r., a więc po wejściu w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Przepisy przejściowe u.g.h. uregulowały zagadnienie obowiązywania zezwoleń wydanych pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy. Zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Ustawodawca przyjął zatem zasadę, że zezwolenia wydane na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych będą podlegały przepisom starej ustawy. Przewidział jednak jednocześnie, że od tej zasady w ustawie o grach hazardowych mogą zostać wprowadzone wyjątki. Taki wyjątek został przewidziany w art. 135 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3, które dotyczą zmiany miejsca urządzania gier, zmiany w strukturze kapitału zakładowego oraz zmiany w składzie zarządu lub rady nadzorczej spółki prowadzącej działalność. Co do zasady więc zezwolenia wydane na podstawie przepisów "starej" ustawy mogą być zmieniane na podstawie "nowej" ustawy w zakresie terminu rozpoczęcia działalności. Kwestie te reguluje art. 48 ust. 1 ustawy o grach hazardowych W myśl tego przepisu, podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie może wystąpić o przedłużenie określonego w nich terminu rozpoczęcia działalności. Termin może zostać przedłużony jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy. Wprawdzie Sąd I instancji słusznie zauważył, że zgodnie z art. 121 u.g.h. do wygaśnięcia, w związku z nierozpoczęciem działalności, zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się art. 36 ust. 5 u.g.z.w., który stanowi, że zezwolenia wygasają, jeżeli w terminie jednego roku od dnia ich udzielenia nie podjęto działalności objętej zezwoleniem. Jednak powyższa konstatacja nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia rozpoznawanej sprawy, bowiem sprawa nie dotyczy wygaśnięcia zezwolenia lecz przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności. Do rozpoznania tego rodzaju wniosku, z przyczyn podanych wyżej, winny znaleźć zastosowanie przepisy art. 48 ust. 1 w związku z art. 135 ust. 1 w związku z art. 129 ust. 1 u.g.h. Wbrew twierdzeniom Sądu I instancji z treści art. 48 ust. 1 u.g.h. nie wynika, by miał on zastosowanie jedynie do podmiotów które uruchomiły przynajmniej jeden punkt gier. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego z wnioskiem o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności może wystąpić każdy podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie. Odnosząc się do postawionego w skardze kasacyjnej zarzutu zaaprobowania przez Sąd I instancji niedokonania w zaskarżonej decyzji oceny charakteru prawnego art. 135 ust. 2 u.g.h. w świetle art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, tzn. zbadania, czy przepis ten ma charakter techniczny, należy zauważyć, że Naczelny Sąd Administracyjny wielokrotnie wypowiadał się na temat przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, stwierdzając, że nie mają one charakteru technicznego i nie wymagają notyfikacji (np. wyrok z dnia 21 października 2015 r., II GSK 1629/15). Z tych wyroków NSA wynika, że za nietechnicznym charakterem przepisów ustawy o grach hazardowych przemawiają argumenty trojakiego rodzaju: 1) dotyczące istoty przepisów przejściowych, które tak jak w ustawie o grach hazardowych zapewniają zachowanie, przez pewien czas po wejściu w życie nowej ustawy, dotychczasowych korzystniejszych zasad prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Nie można im zatem przypisać skutku w postaci istotnego wpływu (ograniczenia) sprzedaży automatów, ponieważ takie skutki mogą wynikać z przepisów merytorycznych ustawy, np. art. 14 ust. 1 czy art. 15 ust. 1 i 4; 2) przepisy przejściowe dotyczą "starych" zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i mają związek z wprowadzaną nową ustawą zmianą reglamentowania takiej działalności z zezwoleń na koncesje na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy); w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości spotkać można tezę, że przepisy dotyczące tego rodzaju ograniczeń podmiotowych działalności gospodarczej, w postaci zezwoleń i koncesji nie mają charakteru przepisów technicznych - wyrok w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. w którym Trybunał orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Wynika z tego, że nie ma technicznego charakteru art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Kierując się tym stanowiskiem, nie można przypisać technicznego charakteru przepisom przejściowym, dotyczącym tej samej materii co art. 6 ust. 1 ustawy, a więc art. 135 ust. 1 nie ma, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, charakteru technicznego. Zarzut dotyczący naruszenia art. 135 ust. 2 ustawy jest ponadto niezasadny z tego powodu, że nie mógł mieć zastosowania w sprawie dotyczącej zmiany terminu rozpoczęcia działalności w zakresie urządzania gier na automatach. Dopuszczalność zastosowania w rozpoznawanej sprawie przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych oznacza, że wniosek strony o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności powinien zostać rozpatrzony przez organ z uwzględnieniem treści art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1 oraz art. 48 ust. 1 u.g.h., a także poczynionych wyżej przez Naczelny Sąd Administracyjny rozważań. Z tych wszystkich powodów Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 188 p.p.s.a. rozpoznał również skargę wniesioną do Sądu I instancji i uchylił zarówno zaskarżoną decyzję, jak i decyzję ją poprzedzającą na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. O kosztach Sąd orzekł stosownie do art. 200, art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c) i pkt 2 lit. b) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielanej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.).