II GSK 2677/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia del. WSA Sylwester Miziołek (spr.) Protokolant Paulina Marchewka po rozpoznaniu w dniu 24 maja 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "[A.]" Spółki z o.o. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 13 kwietnia 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 3013/14 w sprawie ze skargi "[A.]" Spółki z o.o. we W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie niezgodnej z przepisami reklamy aptek 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od "[A.]" Spółki z o.o. we W. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 1800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. I Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, wyrokiem objętym skargą kasacyjną, oddalił skargę "[A.]" Sp. z o.o. we W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2014 r. w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie niezgodnej z przepisami reklamy apteki. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy: Decyzją z dnia [...] marca 2014 r. D. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny we W. nałożył na skarżącą karę pieniężną za prowadzenie reklamy wymienionych w decyzji aptek oraz ich działalności, polegającej na uczestnictwie w programie "[...]", w podstawie prawnej wskazując art. 129b ust. 1-2 i ust. 4 w zw. z art. 94a ust.1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jedn. Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271; dalej P.f lub Prawo farmaceutyczne). Główny Inspektor Farmaceutyczny zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalając skargę wyrokiem objętym skargą kasacyjną, zaaprobował pogląd organu, że zasady programu "[...]" zostały skonstruowane w taki sposób, aby zwracały uwagę na działalność aptek należących do sieci "[A.]". Konkurs miał więc na celu zainteresowanie klienta tymi aptekami, a przez to zachęcenie do dokonania zakupów właśnie w aptekach, z pomocą których organizowany był program. Ponadto, fakt prowadzenia programu był komunikowany nie tylko w aptekach, ale także za pośrednictwem strony internetowej. Informacja o programie była więc dostępna dla szerokiego grona odbiorców. Dane aptek podane były w kontekście programu realizowanego za ich pośrednictwem. Sąd wskazał, że za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Tym samym wykaz konkretnych aptek, wśród których widnieją apteki prowadzone przez skarżącą spółkę, a które realizują dany "program" zachęcający potencjalnych klientów do dokonywania zakupów jest dostępny poprzez publiczny przekaz (Internet) i jest reklamą apteki, podaje bowiem dane umożliwiające jej identyfikację. Stosowane przez stronę skarżącą metody marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej, czy też ochrony zdrowia nie są zakazane, są chronione przez Konstytucję, o ile nie stoją w sprzeczności z zakazem ustawowym. Ponadto, Sąd przyznał rację organowi, że takie czynności, jak: naliczanie punktów (plusów), czy udzielanie wyjaśnień i informacji dotyczących "programu" nie mieszczą się w katalogu usług farmaceutycznych określonych w art. 86 ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne, który obejmuje: - wydawanie produktów leczniczych i wyrobów medycznych, określonych w odrębnych przepisach, - sporządzanie leków recepturowych, w terminie nie dłuższym niż 48 godzin od złożenia recepty przez pacjenta, a w przypadku recepty na lek recepturowy zawierający środki odurzające lub oznaczonej "wydać natychmiast" - w ciągu 4 godzin, - sporządzenie leków aptecznych, a także - udzielanie informacji o produktach leczniczych i wyrobach medycznych. Sąd nie podzielił stanowiska skarżącej spółki, iż udział w spornym programie "[...]" nie naruszał przepisu art. 94a Prawa farmaceutycznego. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż promocję, stanowiącą zachętę do nabywania produktów, charakteryzował komercyjny charakter oraz cel, jakim była wola zwiększenia obrotów danej apteki. Ponadto, należy wskazać, że do uznania reklamowego charakteru danych działań bez znaczenia jest to, czy reklama adresowana jest do klientów już pozyskanych, czy też potencjalnych. Nie można przyjąć, że reklama adresowana jest tylko do "nowych" klientów, gdyż jej celem było również zachęcenie do dalszego korzystania z usług apteki osób, które już się w niej zaopatrywały. Zdaniem Sądu, wobec naruszenia przez skarżącą spółkę zakazu ustanowionego w przepisie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, zasadne było nałożenie na nią kary pieniężnej, na podstawie art. 129b ust. 1 cyt. ustawy, który stanowi, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Sąd zwrócił uwagę, że karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów (ust. 2). Zdaniem Sądu, oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. W ocenie Sądu, w przedmiotowej sprawie organ zobligowany był do nałożenia wspomnianej kary pieniężnej, pomimo że strona skarżąca zaprzestała reklamy, a postępowanie o naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne zostało umorzone. W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji powołał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: ppsa). II Skargę kasacyjną wniosła Spółka zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu naruszenie: 1. przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: a) art. 145 § 1 pkt 2) ppsa w związku z art. 156 § 1 pkt 3) ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.; dalej: kpa) oraz art. 134 § 1 ppsa i art. 135 ppsa poprzez ich niezastosowanie, przyjmując, że decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2014 r. oraz utrzymana nią w mocy decyzja D. Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2014 r., nie dotyczą sprawy już poprzednio rozstrzygniętej decyzją Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014 r., - co skutkowało oddaleniem skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zamiast stwierdzeniem nieważności zaskarżonej decyzji Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2014 r. oraz decyzji D.ego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2014 r. b) art. 151 ppsa poprzez jego zastosowanie i oddalenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skargi, pomimo iż zaskarżona decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2014 r. oraz utrzymana nią w mocy decyzja D. Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2014 r., naruszały wskazane wyżej przepisy prawa materialnego, jak również przepisy postępowania, tj. art. 156 § 1 pkt 3) kpa dotycząc sprawy już poprzednio rozstrzygniętej decyzją Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2014 r., co miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez oddalenie skargi skutkujące brakiem wyeliminowania z obrotu prawnego wadliwych decyzji administracyjnych - Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2014 r. oraz poprzedzającej ją decyzji D. Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2014 r., a w rezultacie naruszenie art. 141 § 4 i art. 145 § 1 pkt 2) ppsa poprzez ich niezastosowanie; 2) naruszenie prawa materialnego, tj.: przepisów art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że postępowanie w przedmiocie zakazu reklamy apteki i jej działalności oraz nałożenia kary pieniężnej kara pieniężna może nie obejmować wszystkich form reklamy (rozumianych jako "stopień naruszenia zakazu") prowadzonych w okresie objętym postępowaniem. Podnosząc te zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku, o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie reformatoryjne w trybie art. 188 ppsa, uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. III Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionej podstawie. Rozbudowane jej zarzuty opierają się na poglądzie skarżącej o istnieniu przesłanek do stwierdzenia nieważności decyzji organów obu instancji z przyczyn określonych w art. 156 § 1 pkt 3 kpa. W ocenie autora skargi kasacyjnej decyzja, którą Sąd I instancji kontrolował i oddalił skargę dotyczyła sprawy już poprzednio rozstrzygniętej decyzjami zapadłymi w sprawie uczestnictwa aptek w programie "[P.] ". Zgodnie z art. 156 § 1 pkt 3 kpa organ administracji publicznej stwierdza nieważność decyzji, która dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną. Powołany przepis spełnia rolę gwarancyjną w stosunku do zasady trwałości decyzji administracyjnej ostatecznej wyrażonej w art. 16 kpa, rozciągając tę gwarancję na samą decyzję oraz na sprawę, którą ona załatwia. Jest to konstrukcja polegająca na ochronie powagi rzeczy osądzonej - res iudicata. Obejmuje ona sytuacje, gdy kolejno po sobie wydane zostały dwie decyzje załatwiające sprawę co do istoty, z których pierwsza ma charakter ostateczny. Dla stwierdzenie, że nastąpiło naruszenie res iudicata koniecznym jest więc ustalenie tożsamości spraw - rozstrzygniętej poprzednio decyzją mającą walor decyzji ostatecznej i następną decyzją. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 27 stycznia 2016 r. sygn. akt I OSK 787/14 wskazał, że "decyzja ostateczna ma powagę rzeczy osądzonej co do tego, co w związku z podstawą prawną stanowiło przedmiot rozstrzygnięcia. Tożsamość będzie istniała, gdy występują te same podmioty w sprawie, dotyczy ona tego samego przedmiotu i tego samego stanu prawnego w niezmienionym stanie faktycznym tej sprawy". Oczywiście chodzi o te elementy stanu faktycznego, które mają znaczenie dla subsumcji przepisów prawa materialnego mającego zastosowanie w sprawach rozstrzygniętych kolejnymi decyzjami. W rozpoznawanej w granicach skargi kasacyjnej sprawie pozostaje bezsporne, że skarżąca była adresatem uprzednich ostatecznych decyzji wydanych w oparciu o przepisy Prawa farmaceutycznego, w związku z naruszeniem zakazu reklamy aptek. To jednak nie oznacza, że pomiędzy tymi uprzednimi decyzjami, a decyzją, którą skontrolował Sąd I instancji zachodzi tożsamość uprawniająca do postawienie tezy o naruszeniu zasady res iudicata. Podstawę materialnoprawną decyzji nakładającej na skarżącą karę pieniężną stanowił przepis art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego. W myśl tego przepisu, w zakresie istotnym dla rozważanego zagadnienia, karze pieniężnej podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki. Niewątpliwie przepis ten określa sankcje za naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 94a Prawa farmaceutycznego. Z kolei przepis, do którego odnosi się ta sankcja statuuje w ust. 1 zakaz reklamy aptek i ich działalności, przy czym stanowi również, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Podstawą do przyjęcia, że doszło do naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego jest ustalenie skonkretyzowanego działania "reklamującego" aptekę lub jej działalność. W toku postępowania prowadzonego w oparciu o ten przepis, czy też na podstawie art. 129b ust.1 Prawa farmaceutycznego organ zobligowany jest zatem ustalić, czy działanie danego podmiotu nosiło cechy niedozwolonej reklamy apteki lub jej działalności. Dla prawidłowej subsumcji niezbędne jest więc skonfrontowanie danego działania (konkursu, programu rabatowego) z zakazem reklamy i ocena, czy takie działanie ma na celu reklamę apteki lub jej działalności. Podstawą nałożenia kary, o której mowa w art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego może być zatem tylko skonkretyzowane naruszenie zakazu sformułowanego w art. 94a tej ustawy. Oczywiście ta konstatacja nie oznacza, że jedną decyzją administracyjną nie można nałożyć kary za różne formy reklamy tej samej apteki (aptek) i jej działalności prowadzone w tym samym czasie. Jednakże brak jest argumentów prawnych do przyjęcia, że w sytuacji, gdy w tym samym przedziale czasowym apteka była reklamowana poprzez prowadzenie różnych konkursów, czy też programów lojalnościowych, nałożenie kary za organizację jednego z konkursów czy też programów ostateczną decyzją stwarza powagę rzeczy osądzonej i zamyka drogę do nałożenia kary za inną formę reklamy. W rozpoznanej sprawie karę nałożono za naruszenie zakazu reklamy poprzez uczestnictwo aptek w konkretnym konkursie określonym w sentencji decyzji. W tej sytuacji brak jest podstaw do stwierdzenia tożsamości przedmiotowej tego postępowania z postępowaniem dotyczącym nałożenia kary za naruszenie zakazu poprzez udział w zupełnie innych skonkretyzowanych w innych decyzjach programach lojalnościowych. Podkreślenia raz jeszcze wymaga, że tożsamość przedmiotowa wystąpiłaby w przypadku ukarania tego samego podmiotu za naruszenie zakazu z art. 94a Prawa farmaceutycznego poprzez udział w tym samym programie (konkursie) i w tym samym okresie, a taka sytuacji w tej sprawie nie wystąpiła. Nieuzasadnione są więc podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów postępowania polegające na najogólniej rzecz ujmując błędnym rozstrzygnięciu Sądu I instancji, który nie stwierdził nieważności wydanych w sprawie decyzji oraz zarzut błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 Prawa Farmaceutycznego, polegający na przyjęciu, że kara pieniężna może nie obejmować wszystkich form reklamy (rozumianych jako "stopień naruszenia zakazu") prowadzonych w okresie objętym postępowaniem. Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa i art. 204 pkt 1 ppsa oraz art. 205 § 2 ppsa w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 490) orzekł jak w sentencji.