II GSK 276/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący sędzia NSA Andrzej Kuba sędziowie NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Barbara Mleczko-Jabłońska (spr.) Protokolant Sylwia Nerkowska po rozpoznaniu w dniu 29 listopada 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 28 października 2015 r. sygn. akt II SA/Go 492/15 w sprawie ze skargi G. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. umarza postępowanie sądowe; 3. zasądza od G. B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze kwotę 2000 (dwa tysiące) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim wyrokiem z dnia 28 października 2015 r., sygn. akt II SA/Go 425/15, po rozpoznaniu sprawy ze skargi G. B., uchylił zaskarżoną decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu pierwszej instancji - Naczelnika Urzędu Celnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia [...] marca 2015 r., nr [...], w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry oraz zasądził na rzecz skarżącego zwrot kosztów postępowania. Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd pierwszej instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia. W wyniku przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych Urzędu Celnego w Gorzowie Wielkopolskim w dniu [...] marca 2014 r. kontroli w lokalu przy ul C. [...] w G. należącym do Przedsiębiorstwa Wielobranżowego "A" J. P., którego najemcą jest B. B., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "B" w G., stwierdzono eksploatowanie urządzenia do gier: HOT SPOT bez numeru - należącego do G. B. (prowadzącego firmę C). Kontrolujący uznali, że budowa i sposób działania automatu, w tym możliwość bezpośredniej realizacji wygranych pieniężnych, dają podstawy do twierdzenia, że jest to automat do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 612, dalej także powoływana jako u.g.h.). Po przeprowadzonym postępowaniu i uznaniu skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, decyzją z dnia [...] marca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Gorzowie Wielkopolskim, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. W wyniku odwołania zaskarżoną decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Organ odwoławczy podzielił pogląd Naczelnika Urzędu Celnego, iż sporny automat jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., przy czym gry te mają charakter losowy. Zdaniem organu, zebrany w sprawie materiał dowodowy wykazał, że w grach urządzanych na spornym automacie, oprócz elementów zręcznościowych, występują elementy losowe. Gra na spornym automacie ma "charakter losowy", a nie "zręcznościowy", ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Z opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji mgr inż. R. R. z dnia [...] listopada 2014 r. wynika bowiem, że sporny automat umożliwia rozgrywanie gier losowych w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Wobec uznania przedmiotowego automatu za automat do gry w rozumieniu u.g.h. i bezspornego jego użytkowania poza kasynem gry bez wymaganego zezwolenia, w ocenie organu odwoławczego zaistniała również przesłanka do nałożenia na stronę kary pieniężnej w trybie art. 89 u.g.h. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim zaskarżonym wyrokiem uwzględnił skargę. Uchylając decyzje organów obydwu instancji Sąd I instancji wyjaśnił na wstępie, że organy wykazały, że gra na badanym urządzeniu była organizowana w celach komercyjnych, sprowadzała się do uzyskiwania premii punktowych i miała charakter losowy, co potwierdziły ustalenia zawarte w dokumentacji kontroli oraz opinia biegłego sądowego R. R. Materiał dowodowy rozpatrywanej sprawy został zgromadzony zgodnie z przepisami prawa procesowego. Dokonanej przez organ odwoławczy ocenie zebranego materiału dowodowego nie można zarzucić dowolności. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wskazał fakty, które uznał za udowodnione, dowody, którym dał wiarę oraz przyczyny, dla których innym dowodom odmówił wiarygodności. Uzasadniając uchylenie wydanych w sprawie decyzji Sąd I instancji stwierdził, że skarżący działał w sposób naruszający prawo, jednakże podstawę prawną wymierzenia kary w takiej sytuacji mógł stanowić art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych. Podmiot bowiem, który nie legitymuje się zezwoleniem albo koncesją działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych). Tymczasem organy do ustalonego stanu faktycznego sprawy zastosowały jako podstawę orzeczenia kary normę, która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna w sytuacji, gdy zastosowanie powinna znaleźć norma z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych. Zdaniem Sądu I instancji, skoro nielegalne działanie podmiotu sankcjonowane jest w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w wysokości 12.000 zł. od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Odmiennej oceny wymagają sprawy, w których strona prowadzi działalność podlegającą regulacji ustawy o grach hazardowych pomimo, że zezwolenia ani koncesji na prowadzenie kasyna gry nigdy nie posiadała, a nawet o nie się nie ubiegała. Stwierdzone przez Sąd I instancji naruszenie przepisów prawa materialnego, przez niewłaściwą kwalifikację deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, miało wpływ na wynik sprawy ze względu na konieczność ustalenia innej wysokości kary. W postępowaniu dotychczas przeprowadzonym przez organy nie zostały bowiem poczynione żadne ustalenia dotyczące wysokości osiągniętego przychodu z kontrolowanego automatu. W skardze kasacyjnej Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie zaskarżył powyższy wyrok w całości, wniósł o jego uchylenie w całości i oddalenie skargi, ewentualnie jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania. Na podstawie art. 174 pkt 1 i pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie obowiązujący tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, powoływana jako p.p.s.a.) zaskarżonemu wyrokowi zarzucił: 1. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy – a) art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a .poprzez uchylenie zaskarżonej oraz poprzedzającej ją decyzji pomimo tego, iż w sprawie nie doszło do naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa uzasadniających takie rozstrzygnięcie, b) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. w zw. z art. 181 oraz 191 ordynacji podatkowej polegające na uznaniu, iż organ winien w niniejszej sprawie dokonać ustaleń czy strona skarżąca ma zezwolenie, koncesję, czy dokonała zgłoszenia lub rejestracji automatu, jak również, jaki przychód strona skarżąca uzyskała z urządzanej gry na danym automacie; 2) naruszenie prawa materialnego – a) art. 145 § 1 pkt 1 lit a) p.p.s.a w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych przez niewłaściwe zastosowanie, bowiem w stanie faktycznym sprawy - tj. urządzaniu gry na automacie poza kasynem gry winien znaleźć zastosowanie przepis art. 89 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych; b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, iż w przypadku braku zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, przepis ten nie znajduje zastosowania i wskutek takiej wykładni niezastosowanie przywołanego przepisu przez Sąd, podczas gdy w stanie faktycznym sprawy - tj. urządzaniu gry na automacie poza kasynem gry - przepis ten winien znaleźć zastosowanie. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ przedstawił argumenty na poparcie podniesionych zarzutów. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania. Skarga kasacyjna Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie została oparta na usprawiedliwionej podstawie, o której stanowi art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok Sądu I instancji uchylający decyzje organów obu instancji z przyczyn określonych w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. Przyjmując, że kontrolowane decyzje naruszają prawo materialne - art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przez jego zastosowanie i art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy przez jego niezastosowanie - Sąd I instancji jednocześnie przesądził, że wnoszący skargę G. B. urządzał gry na automatach poza kasynem gry, a gry te były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Wskazane powyżej istotne okoliczności faktyczne skutkowały nałożeniem przez właściwy organ na skarżącą spółkę kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była prawidłowa, a pogląd Sądu I instancji, że w opisanym stanie faktycznym powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych jest nieuprawniony. Zajęte przez Sąd I instancji stanowisko było prezentowane, acz niejednolicie w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z pojawieniem się rozbieżności w orzecznictwie, Prezes Naczelnego Administracyjnego wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej, obejmującej m.in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy". Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę, stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten - jak podkreślono w przywołanej uchwale Naczelnego Sadu Administracyjnego - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14). W tej sytuacji za usprawiedliwione należało uznać zarzuty skargi kasacyjnej obejmujące naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną ich wykładnię, a w efekcie niewłaściwe ich zastosowanie. Natomiast za nieusprawiedliwiony należało uznać zarzut skargi kasacyjnej postawiony w oparciu o art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Zarzucanie Sądowi I instancji naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. jest niezrozumiałe w sytuacji, gdy w podstawie prawnej zaskarżonego wyroku powołano art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., a jednoznaczny wywód prawny przeprowadzony w jego uzasadnieniu wskazuje, że jedyną przyczyną uchylenia decyzji było naruszenie prawa materialnego. Oparcie skargi kasacyjnej na usprawiedliwionych zarzutach naruszenia prawa materialnego obligowało Naczelny Sąd Administracyjny do uchylenia zaskarżonego wyroku. Jednocześnie na zasadzie art. 188 p.p.s.a., przed przystąpieniem do rozpoznania skargi Naczelny Sąd Administracyjny, mając na uwadze, cofnięcie skargi przez wnoszącego ją G. B. pismem z dnia 13 listopada 2017 r.- uznając je za dopuszczalne - na podstawie art. 60 p.p.s.a., art. 161 § 1 pkt 1 p.p.s.a w zw. z art. 193 p.p.s.a.- umorzył postępowanie sądowe w sprawie. Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 i art. 161 § 1 pkt 1 p.p.s.a w zw. z art. 193 p.p.s.a. i art. 203 pkt 2 p.p.s.a. orzekł jak w punkcie 1, 2 i 3 sentencji wyroku.