II GSK 2817/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Andrzej Skoczylas (spr.) Sędzia del. WSA Szymon Widłak Protokolant Paulina Marchewka po rozpoznaniu w dniu 20 września 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 9 grudnia 2015 r. sygn. akt II SA/Ke 684/15 w sprawie ze skargi A. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Kielcach z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od A. S. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Kielcach 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wyrokiem z dnia 9 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ke 684/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach oddalił skargę A. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Kielcach z dnia [...] czerwca 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że w dniu [...] czerwca 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Kielcach przeprowadzili w lokalu gastronomicznym "K." przy ul. S. [...] w S., w którym działalność gospodarczą prowadziła A. S. ujawnili 3 urządzenia, które poddali eksperymentowi kontrolnemu. Odtworzono przebieg gier na tych urządzeniach, ustalając, że prowadzone na nich gry mają charakter losowy oraz komercyjny, zaś automaty wypłacają środki pieniężne za uzyskane wygrane. Jako dowód w sprawie włączono do akt protokół z eksperymentu procesowego, umowę najmu powierzchni użytkowej z dnia 1 marca 2013 r., protokoły przesłuchania świadków oraz podejrzanych, a także opinię biegłego. Decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Kielcach wymierzył A. S. karę pieniężną w łącznej wysokości 36.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej w Kielcach utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, wskazując m.in., że gry urządzane na kontrolowanych automatach mają charakter komercyjny, o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za ich udostępnienie oraz okoliczność uzyskiwania wygranych rzeczowych w postaci punktów kredytowych pozwalających na przedłużenie lub rozpoczęcie nowej gry. Zdaniem organu odwoławczego, przedmiotowe gry mają charakter losowy, ponieważ ich wynik nie zależy od zręczności gracza, gdyż tempo obrotu bębnów uniemożliwia wytypowanie pożądanego układu symboli. Potwierdzeniem, że ujawnione automaty umożliwiają gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.; powoływanej dalej jako: u.g.h.) jest opinia biegłego sądowego Sądu Okręgowego w C., m.in. w zakresie automatów do gier, uzyskana w sprawie o przestępstwo skarbowe. Na potwierdzenie komercyjnego i losowego charakteru prowadzonych gier organ przywołał również zeznania świadków. Organ wskazał, że urządzanie gier na skontrolowanych automatach miało miejsce w lokalu gastronomicznym, a więc poza kasynem gry, bez koncesji oraz rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h., co uzasadnia nałożenie kary na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł od każdego eksploatowanego automatu. Organ odwoławczy uznał, że urządzanie gier na automatach stanowi ciąg czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra hazardowa w ogóle się odbędzie. Do czynności tych należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, jak również związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości samej gry hazardowej. W niniejszej sprawie organ doszedł do przekonania, że podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych automatach jest A. S., ponieważ prowadząc działalność gospodarczą w kontrolowanym lokalu, stworzyła odpowiednie warunki, aby gry na automatach w ogóle mogły się odbywać. Zawierając umowę najmu 2 m² powierzchni lokalu, doprowadziła bowiem do zainstalowania w lokalu nielegalnych automatów do gier. W zamian najemca zobowiązany był do płacenia czynszu w wysokości 150 zł. Na podstawie umowy strona zobowiązana była również do ochrony automatów przed uszkodzeniem lub zniszczeniem oraz do powiadamiania najemcy o wszelkich awariach, uszkodzeniach, a także próbach ingerencji w konstrukcje automatu przez osoby nieupoważnione. Poprzez otwarcie lokalu umożliwiała graczom dostęp do gier. Zapewniała ponadto dopływ energii elektrycznej do automatów i ich bieżącą obsługę poprzez "kasowanie" punktów kredytowych uzyskanych jako wygrana i wyłączanie automatów przez obsługę lokalu z chwilą jego zamknięcia. Zdaniem organu, wskazane okoliczności świadczą o tym, że zachowanie strony nie sprowadzało się wyłącznie do biernego oddania w najem części powierzchni użytkowej. Organ odwoławczy wyjaśnił również, że wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 ("Fortuna" i inni) nie przesądził ostatecznie, czy przepisy u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE. Ostateczne ustalenie ich charakteru należy bowiem do sądów krajowych, w zależności od tego, czy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach, A. S. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie, podnosząc zarzuty naruszenia prawa materialnego, tj. art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez przyjęcie tych przepisów jako podstawy prawnej postępowania, mimo że przepisy te nie istnieją w polskim systemie prawnym wobec braku ich notyfikacji Unii Europejskiej. Dodatkowo zarzuciła błąd w ustaleniach faktycznych poprzez oparcie decyzji na domniemaniu nielegalności prowadzenia gier hazardowych poza kasynami oraz przyjęcie, że skarżąca urządzała gry na automatach. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Kielcach wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wyrokiem z dnia 9 grudnia 2015 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę. Sąd I instancji stwierdził, że w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry. Karze administracyjnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może więc podlegać jedynie podmiot, który urządza gry poza kasynem. WSA wskazał, że kluczowe jest zatem rozstrzygnięcie, czy skarżąca w niniejszej sprawie urządzała gry na automatach. Za bezsporne Sąd uznał, że automaty ujawniono w sklepie spożywczo-przemysłowym, a więc poza kasynem gry, zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h., bez koncesji oraz rejestracji automatu, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h. Zdaniem Sądu, organy w sposób prawidłowy ustaliły stan faktyczny. Zakres podejmowanych przez skarżącą czynności wskazuje na to, że zasadne było uznanie jej za "urządzającą gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z umowy najmu zawartej przez skarżącą w dniu 1.03.2013 r. wynika wprawdzie, że jej przedmiotem jest wynajem Spółce 2 m² powierzchni użytkowej w celu urządzania i prowadzenia przez Spółkę gier na automatach zręcznościowych, które nie mają charakteru losowego (§ 1), jednakże ze zgromadzonego materiału dowodowego, tj. w szczególności wyników eksperymentu przeprowadzonego podczas kontroli, wynika jednoznacznie, że gry urządzane na skontrolowanych automatach miały charakter losowy. Potwierdzeniem, że ujawnione automaty umożliwiają gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. jest również opinia biegłego sądowego Sądu Okręgowego w C., m.in. w zakresie automatów do gier, z dnia [...] listopada 2014 r. Ponadto zeznania świadków potwierdzają losowy charakter gier na ujawnionych automatach. Z umowy najmu wynika również, że na zainstalowanych automatach, grający nie będzie miał możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Ujawnione automaty istotnie nie wypłacały wygranych pieniężnych, jednakże z zeznań pracownicy wynika, że w zamian za skasowane punkty z gier A. S. wypłacała graczom pieniądze (kwoty po 50, 100 zł). Ponadto, w toku eksperymentu procesowego ustalono, że wciśnięcie klawiszy odpowiedniej konfiguracji oraz użycie specjalnego klucza, udostępnionego kontrolującym przez świadka, umożliwiło kasowanie uzyskanych przez grającego punktów kredytowych z tytułu wygranej. Zdaniem WSA, organ ocenił zebrany materiał dowodowy bez przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów, zgodnie z zasadami doświadczenia życiowego i logicznego wnioskowania. W konsekwencji organ miał uzasadnione podstawy, aby odmówić wiary zeznaniom skarżącej, która twierdziła, że nigdy nie wypłacała grającym żadnych pieniędzy w zamian za zdobyte punkty kredytowe. Sąd wskazał, że w umowie najmu skarżąca zobowiązała się do stałego dostarczania energii elektrycznej do automatów, ochrony ich przed uszkodzeniem lub zniszczeniem, umożliwienia Spółce, osobom wyznaczonym przez Spółkę oraz klientom swobodnego dostępu do automatów w godzinach otwarcia lokalu, powiadamiania Spółki o istotnych zmianach w godzinach otwarcia lokalu, zamiarze przerwania pracy lokalu z co najmniej 5-dniowym wyprzedzeniem, a nadto do niezwłocznego powiadamiania Spółki o wszelkich awariach, nieprawidłowościach w pracy automatu, próbach ingerencji w jego konstrukcję przez osoby nieupoważnione (§ 3). Wynagrodzenie w wysokości 150 zł miesięcznie miało ulegać zmniejszeniu proporcjonalnie do okresu, w którym automaty nie będą eksploatowane z przyczyn nieleżących po stronie Spółki (§ 4). W ocenie Sądu czynności, do których zobowiązała się skarżąca w ww. umowie najmu stanowi wystarczającą przesłankę do uznania, że urządzała ona w porozumieniu ze Spółką gry na automatach. Czynności wykonywane przez skarżącą nie miały bowiem charakteru czysto pomocniczego. Skarżąca na bieżąco obsługiwała automaty kasując punkty kredytowe, a następnie wypłacała w zamian za nie pieniądze oraz zapewniała prawidłowe funkcjonowanie automatów. Słusznie więc uznano w tych okolicznościach, że strona urządzała gry losowe w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sąd nie uwzględnił również zarzutu naruszenia art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez przyjęcie tych przepisów jako podstawy prawnej postępowania, mimo że nie istnieją one w polskim systemie prawnym wobec braku ich notyfikacji Unii Europejskiej. Sąd I instancji nie podzielił twierdzenia skarżącej, iż brak notyfikacji wskazanych przepisów powinien skutkować odmową ich zastosowania. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła skarżąca, zaskarżając to orzeczenie w całości oraz domagając się jego uchylenia w całości i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, przy uwzględnieniu kosztów postępowania kasacyjnego. Z ostrożności, w oparciu o art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.), skarżąca kasacyjnie wniosła o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sprawy C 303/15 w przedmiocie udzielenia odpowiedzi na pytanie prawne Sądu Okręgowego w Łodzi odnośnie znaczenia i skutków braku notyfikacji dla możliwości stosowania przepisów technicznych – oraz do czasu rozpoznania prze Sąd Najwyższy sprawy w przedmiocie udzielenia odpowiedzi na pytanie prawne Prokuratora Generalnego w tym samym zakresie sygn. akt: I KZP 10/15. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono: - na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego z 22 czerwca 1998 r. przez przyjęcie tych przepisów jako podstawy prawnej wymierzonych kar mimo, iż przepisy, jako przepisy techniczne, nie mogą być stosowane w polskim systemie prawnym wobec braku ich notyfikacji Unii Europejskiej. Argumentację na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu. W piśmie procesowym z dnia 15 kwietnia 2016 r. organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy. Skargę kasacyjną, w granicach której orzeka Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania. Skarga kasacyjna została oparta na podstawie kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., to jest naruszeniu prawa materialnego. Mając na uwadze sposób sformułowanych zarzutów należy przyjąć, że autor skargi kasacyjnej zarzuca Sądowi I instancji oparcie rozstrzygnięcia na błędnej interpretacji przepisów ustawy o grach hazardowych mających znaczenie dla rozpoznania sprawy i w konsekwencji naruszenie prawa materialnego poprzez wydanie orzeczenia, które, zdaniem skarżącego, ostać się nie może. Zatem spór w sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela poglądu autora skargi kasacyjnej, że zaskarżony wyrok został wydany w oparciu o przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. Podstawę materialnoprawną skontrolowanej przez Sąd I instancji decyzji stanowiły przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W myśl pierwszego z tych przepisów karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do punktu 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu. W świetle jasnej treści zacytowanych przepisów przyjąć należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję publicznoprawną, która w ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego posiada cechy sankcji prawnofinansowej. W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust. 1 u.g.h. postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 32/12 (publ. OTKA-A z 2015 r. nr 9, poz. 148) stwierdził, że: "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.". Charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sprawia, że nie sposób podzielić stanowiska skarżącego kasacyjnie o istnieniu takiego związku pomiędzy art. 14 ust. 1, a art. 89 ust. 1 pkt 2 omawianej ustawy, który uprawniałby do formułowania tezy o braku możliwości stosowania tego ostatniego przepisu z uwagi na niesporny fakt braku notyfikacji art. 14 u.g.h. Problem relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy został rozstrzygnięty uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętą w składzie siedmiu sędziów w dniu 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (dost. w CBOSA). Punkt 1 sentencji tej uchwały brzmi: "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.". Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym podziela w pełni argumentację prawną zaprezentowaną w uzasadnieniu uchwały odnoszącą się do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Funkcja realizowana przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o czym była już mowa, nadaje temu przepisowi samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia – wbrew twierdzeniom skarżącego kasacyjnie – pogląd o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Naczelny Sąd Administracyjny, wobec argumentacji uzasadnienia skargi kasacyjnej tak co do samego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i jego relacji z art. 14 ust. 1 u.g.h., powtarza za uzasadnieniem przywołanej uchwały, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów "technicznych", o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, nie ustanawia on żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu; zaś samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h. Brak jest zatem podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za "urządzanie" gier na automatach poza kasynem gry. Bezzasadne są zatem argumenty strony zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów "technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji określonej w tej dyrektywie, nie mogą być stosowane. Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał za nieusprawiedliwione zarzuty naruszenia art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego w pkt 2 sentencji wyroku orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w związku z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm., obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 265), uwzględniając w kwocie zasądzonych kosztów (3.600 złotych) udział nowo ustanowionego radcy prawnego w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym.