II GSK 2879/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Robotowska Sędzia NSA Maria Jagielska (spr.) Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak Protokolant asystent sędziego Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 23 czerwca 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] Spółki z o.o. w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 27 stycznia 2015 r. sygn. akt III SA/Gl 569/14 w sprawie ze skargi [A.] Spółki z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od [A.] Spółki z o.o. w B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach 600 (sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 27 stycznia 2015 r. o sygn. akt III SA/Gl 569/14 oddalił skargę [A.] Sp. z o.o. w B. (dalej: Spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach (dalej: Dyrektor) z dnia [...] lutego 2014 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia. Decyzją z dnia [...] lutego 2014 r. Dyrektor, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.; dalej: o.p.), art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w C. z dnia [...] maja 2013 r., wymierzającą Spółce karę pieniężną 24 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach [...] oraz [...] poza kasynem gry – w lokalu [...]. Dyrektor wyjaśnił, że w oparciu o przeprowadzony w trakcie kontroli eksperyment z przebiegu gry na wskazanych wyżej automatach oraz opinię biegłego sądowego włączoną do akt sprawy z postępowania karnoskarbowego ustalono, iż automaty te są urządzeniami do gier losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., a gry na nich są urządzane w celach komercyjnych. Spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.) lub zezwolenia (art. 129 ust. 1 u.g.h.). Oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał zaskarżoną decyzję za zgodną z prawem i stwierdził, że przeprowadzone w sposób prawidłowy postępowanie pozwoliło na ustalenie, iż na skontrolowanych i zatrzymanych automatach, były prowadzone gry zawierające element losowości w celach komercyjnych, a więc spełnione zostały przesłanki z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. W ocenie Sądu zasadnie przyjęto, że Spółka urządzała, bez koncesji lub zezwolenia, gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach do gier hazardowych. Potwierdzają to zarówno ustalenia zawarte w protokole kontroli, jak również opinia biegłego. W tym stanie rzeczy, wbrew stanowisku skarżącej, stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stosownie bowiem do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Ponieważ wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 – wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.), organy prawidłowo nałożyły na stronę karę w wysokości 24.000 zł (12.000zł x 2 automaty). Sąd podkreślił, że organy, wymierzając karę na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry na automacie do gier, bez wcześniejszego uzyskania rozstrzygnięcia Ministra Finansów, podejmowanego na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. Sąd zwrócił uwagę, że o takie rozstrzygnięcie skarżąca wniosku nie składała. Co więcej w postępowaniu o wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. organ nie musi występować o przeprowadzenie badania sprawdzającego automatu do upoważnionej i certyfikowanej jednostki badającej. Odnosząc się do zarzutu braku notyfikacji Komisji Europejskiej art. 14 ust. 1 u.g.h. Sąd stwierdził, że do czasu wydania orzeczenia przez Trybunał Konstytucyjny co do zgodności tego przepisu z Konstytucją nie można mówić o nieskuteczności art. 14 ust. 1 u.g.h. z racji braku jego notyfikacji. W ocenie Sądu przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 u.g.h. nie można uznać za niezgodne z Konstytucją, gdyż do chwili obecnej nie zostały one zakwestionowane przez TK. Skargą kasacyjną Spółka domagała się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości oraz decyzji organów obydwu instancji i umorzenia postępowania, ewentualnie uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, zarzucając naruszenie – przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy: I. art. 141 § 4, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) oraz art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 181, 187 § 1, 191 oraz art. 194 § 2 oraz w związku z art. 33 o.p. polegające na sprzeczności istotnych ustaleń sądu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, prowadzące do wadliwego przyjęcia i ustalenia, że organy administracyjne w sposób prawidłowy wykazały w toku prowadzonego postępowania istnienie elementu losowości gier zainstalowanych na skontrolowanych urządzeniach, podczas gdy eksperyment i opinia biegłego wydane w sprawie są niepełne i niejasne, w szczególności pomijają kwestię oprogramowania tego urządzenia oraz możliwości wpływu uczestnika gry na jej przebieg; II. art. 141 § 4, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) oraz art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 181, 187 § 1, 191 oraz art. 194 § 2 o.p. oraz w związku z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. polegające na wadliwym uznaniu, że organy administracyjne mogły dokonać samodzielnej oceny poprzez dowody w postaci eksperymentu i opinii biegłego losowego charakteru skontrolowanych urządzeń, w szczególności pod kątem tego, czy wypełniają one przesłanki z art. 2 ust. 1-5 tej ustawy, podczas gdy zgodnie z naruszonymi przepisami organem właściwym i rozstrzygającym o powyższym, w drodze decyzji, jest minister właściwy do spraw finansów publicznych; III. art. 141 § 4, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) oraz art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 181, 187 § 1, 191 oraz art. 194 § 2 o.p. w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 oraz art. 129 ust. 3 w zw. z art. 141 pkt 2 u.g.h. polegające na niesłusznym uznaniu, że skontrolowane urządzenia są urządzeniami, o których mowa w art. 2 ust. 5 ustawy, nie zaś tymi, o których mowa w przepisie art. 129 ust. 3 tej ustawy, co do którego wyłączona jest możliwość nakładania kar pieniężnych w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; - prawa materialnego: IV. art. 2 ust. 3 i 5 oraz art. 6 ust. 1, art. 14 i art. 89 u.g.h. przez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, pomimo tego, że są to przepisy o charakterze technicznym, w rozumieniu art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE z dnia 21 lipca 1998 r. L 204, s. 37; Polskie wydanie specjalne z 2004 r. rozdz. 13, t. 20, s. 337; dalej: dyrektywa 98/34/WE), przez co nie powinny być stosowane, ponieważ ich projekt nie był przekazany Komisji Europejskiej do notyfikacji przed wejściem w życie tych przepisów; V. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na niesłusznym uznaniu, że przepisy te mogły stanowić podstawę do wymiaru kary pieniężnej w niniejszej sprawie, pomimo że właściwą podstawą prawną mogły być co najwyżej wyłącznie przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. Dyrektor wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej. Na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym w dniu 23 czerwca 2017 r. pełnomocnik organu wniósł także o zasądzenie kosztów postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach. Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu, których w rozpatrywanej sprawie nie stwierdzono. Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na obydwu podstawach wymienionych w art. 174 p.p.s.a. wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta jest zgodna z prawem. Sąd I instancji za prawidłowe uznał ustalenie organów administracji, że skarżąca Spółka urządzała gry na automatach poza kasynem gry, a urządzane gry były grami, o których mowa w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Ta zasadnicza okoliczność dotycząca faktycznych podstaw wydanego w sprawie rozstrzygnięcia nie została skutecznie podważona w skardze kasacyjnej. W tej mierze wyjaśnienia bowiem wymaga, że ocena zasadności zarzutów naruszenia przepisów postępowania, które adresowane są wobec faktycznych podstaw wydanego w sprawie orzeczenia nie może nie uwzględniać tego, że w świetle art. 174 pkt 2 p.p.s.a. o skuteczności zarzutów opartych na podstawie wymienionego przepisu nie decyduje każde uchybienie przepisom postępowania, lecz wyłącznie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez "wpływ", o którym mowa na gruncie przywołanego przepisu, rozumieć należy istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem sądu administracyjnego I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, to jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy. Autor skargi kasacyjnej, stosownie do wymogu wynikającego z art. 176 p.p.s.a., zobowiązany jest więc uzasadnić, że następstwa zarzucanych uchybień były na tyle istotne, że kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia w taki sposób, iż w sytuacji, gdyby do nich nie doszło, wyrok sądu administracyjnego I instancji byłby inny. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, wbrew stanowisku skarżącej Spółki, brak jest podstaw aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania w sposób, w jaki przedstawiono to w pkt I. petitum skargi kasacyjnej, zwłaszcza zaś, aby skutkiem zarzucanego ich naruszenia, był istotny – w przedstawionym powyżej rozumieniu tego pojęcia – wpływ na wynik sprawy. Zarzut naruszenia przepisów postępowania polegający na "sprzeczności istotnych ustaleń (...) z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, prowadzące do wadliwego przyjęcia i ustalenia, że organy administracyjne w sposób prawidłowy wykazały w toku prowadzonego postępowania istnienie elementu losowości gier", jak również wyrażający się w stanowisku, że "eksperyment i opinia biegłego wydane w sprawie są niepełne i niejasne, w szczególności pomijają kwestię oprogramowania tego urządzenia oraz możliwości wpływu uczestnika gry na jej przebieg" nie został uzasadniony w sposób, który co najmniej uprawdopodabniałby, iż gdyby do zarzucanego naruszenia przepisów postępowania nie doszło, to wynik sprawy mógłby być inny. W świetle przywołanych okoliczności faktycznych – których prawidłowość nie została podważona – organy administracji uprawnione były do nałożenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W oparciu o ten właśnie przepis została nałożona na skarżącą Spółkę kara pieniężna w wysokości zgodnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Tym samym, za nietrafny należy uznać także zarzut zredagowany w punkcie III. petitum wniesionego środka zaskarżenia. Nie ma również podstaw, aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. w sposób, w jaki przedstawia to strona skarżąca kasacyjnie (pkt II. petitum skargi kasacyjnej), co miałoby również nie pozostawać bez wpływu – jak wynika to ze sposobu, w jaki zarzut ten został skonstruowany oraz uzasadniony – na ocenę prawidłowości ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie. Zarzucając Sądowi I instancji naruszenie wymienionych przepisów ustawy o grach hazardowych, strona skarżąca kasacyjnie nie uwzględnia tej istotnej okoliczności natury prawnej, że ust. 7 art. 2 przywołanej ustawy nie daje organowi administracji celnej legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Z tej więc również przyczyny upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 u.g.h. jest nieuprawnione. W związku z powyższym, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry (por. w tej mierze, aktualny również w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 u.g.h., pogląd prawny Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 28 sierpnia 2013 r. o sygn. akt V KK 15/13; LEX nr 1423207). Niezależnie od powyższego, w analizowanym zakresie nie można pomijać konsekwencji wynikających z unormowań zawartych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404). Służbie tej – zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy – powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych, a mianowicie od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także – co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy – w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach, funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). W świetle więc i tych argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić o istnieniu potrzeby – wręcz obowiązku – rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h., czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W świetle powyższego, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej, organ administracji celnej – aby zastosować sankcję wynikającą z ustawy o grach hazardowych – nie jest zobligowany dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 tej ustawy, a brak tego rozstrzygnięcia nie stanowi o naruszeniu wymienionego przepisu. Brak tego rozstrzygnięcia nie świadczy więc o wadliwości ustaleń faktycznych przeprowadzonych w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Nieusprawiedliwione są także zarzuty z pkt IV. i V. petitum skargi kasacyjnej, mianowicie zarzuty błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania wymienionych w nich przepisów ustawy o grach hazardowych. Na wstępie podnieść należy, że w zakresie odnoszącym się do art. 6 ust. 1 u.g.h., w związku z prawidłowym przyjęciem przez Sąd I instancji, że powołana przez organ podstawa materialnoprawna nałożenia kary jest zgodna z prawem, zarzut jest bezprzedmiotowy, a więc podobnie jak i zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Podnieść należy również, że art. 6 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co niezależnie od jednolicie prezentowanego w tej kwestii przez Naczelny Sąd Administracyjny poglądu potwierdza również argument ze stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonego w wyroku z dnia 13 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt C-303/15 (LEX nr 2122125). Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela również stanowiska skarżącej Spółki odnośnie do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i odnośnie do charakteru relacji zachodzącej między tym przepisem a art. 14 ust. 1 tej ustawy. Wymienione kwestie stanowiły przedmiot wypowiedzi Naczelnego Sądu Administracyjnego na gruncie uchwały składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (publik. ONSAiWSA z 2016 r. nr 5, poz. 73). Zgodnie z pkt 1 sentencji tej uchwały, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto uznać należy, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku Sądu I instancji nie narusza art. 141 § 4 p.p.s.a. w sposób wskazywany w skardze kasacyjnej, ponieważ zostało sporządzone prawidłowo, natomiast art. 141 § 4 p.p.s.a. nie stanowi dla sądu administracyjnego podstawy do czynienia jakichkolwiek własnych ustaleń faktycznych w sprawie już uprzednio załatwionej przez właściwe organy administracji publicznej w postępowaniu administracyjnym czy podatkowym. Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w punkcie 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego (punkt 2 sentencji wyroku) Naczelny Sąd Administracyjny orzekł zgodnie z art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz art. 207 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) i § 6 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r. poz. 490 ze zm.), uwzględniając § 21 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. poz. 1804 ze zm.) i miarkując koszty należne pełnomocnikowi organu z uwagi na powtarzalny charakter niniejszej sprawy oraz nakład pracy pełnomocnika, który ani nie sporządził odpowiedzi na skargę kasacyjną, ani nie reprezentował organu przed sądem pierwszej instancji, a jedynie wziął udział w rozprawie przed sądem kasacyjnym.