II GSK 3011/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia NSA Marzenna Zielińska Sędzia del. WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Protokolant asystent sędziego Michał Stępkowski po rozpoznaniu w dniu 13 stycznia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 23 maja 2013 r. sygn. akt III SA/Gd 239/13 w sprawie ze skarg P. Spółki z o.o. w G. na decyzje Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...], nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji w zakresie miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargi; 3. zasądza od P. Spółki z o.o. w G. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w G. 380 (trzysta osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego. Wyrokiem z dnia 13 czerwca 2013 r. sygn. akt III SA/Gd 235/13 (w sprawach połączonych: sygn. akt III SA/Gd 239/13 oraz III SA/Gd 240/13) Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. po rozpoznaniu skarg P. Sp. z o.o. w G. na decyzje Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia [...] stycznia 2013 r. w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, uchylił zarówno zaskarżone jak i poprzedzające je decyzje organu I instancji z dnia [...] października 2012 r. oraz orzekł o kosztach postępowania. Stan sprawy przyjęty przez Sąd I instancji przedstawiał się następująco: 1. Decyzją z dnia [...] listopada 2007 r. spółka P. uzyskała zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. 2. Po rozpatrzeniu dwóch wniosków spółki z dnia [...] września 2012 r. o zmianę ww decyzji ostatecznej (zezwolenia), w części zawierającej zestawienie punktów gier na automatach o niskich wygranych, decyzjami z dnia [...] października 2012 r. odmówiono spółce dokonania wnioskowanych zmian. 5. Po rozpoznaniu odwołań spółki od obydwu decyzji pierwszoinstancyjnych Dyrektor Izby Celnej w G. (DIC) decyzjami z dnia [...] stycznia 2013 r. utrzymał w mocy zakwestionowane rozstrzygnięcia. W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, w tym art. 135 ust. 2 u.g.h., nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm., dalej powoływana, jako: dyrektywa nr 98/34/WE). Zdaniem DIC, takiego stanowiska nie neguje wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. W ocenie organu, art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wpłynął na obrót automatami w sposób istotny, a więc nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE. 6. Spółka złożyła na powyższe decyzje skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego (WSA). Po dokonaniu ich sprostowania na rozprawie w dniu 23 maja 2013 r., spółka zarzuciła naruszenie art. 135 ust. 2 u.g.h., przez błędne zastosowanie tego przepisu, który jest bezskuteczny w związku z brakiem notyfikacji tego przepisu technicznego, co – w ocenie spółki – potwierdzają uwagi Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r. oraz wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. 7. Po połączeniu spraw zarejestrowanych pod sygnaturami sygn. akt III SA/Gd 239/13 oraz III SA/Gd 240/13 do wspólnego rozpoznania oraz rozstrzygnięcia, Sąd I instancji, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., zwanej dalej: p.p.s.a), uchylił zaskarżone decyzje oraz poprzedzające je decyzje organu I instancji oraz orzekł o kosztach postępowania. W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji stwierdził, że art. 135 ust. 2 u.g.h. będący podstawą odmowy zmiany lokalizacji punktów gier określonych w decyzji zezwalającej na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a więc przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji przez Komisję Europejską według art. 8 ust. 1 tejże dyrektywy. Według WSA w G., skoro procedury notyfikacyjnej w stosunku do tego przepisu nie przeprowadzono, to przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej. W konkluzji Sąd I instancji nakazał organowi celnemu, aby uwzględnił fakt, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym, który nie został notyfikowany, a więc jako niezgodny z prawem europejskim, nie może być stosowany. W związku z powyższym nakazał rozważenie możliwości procedowania w tej sprawie, na podstawie art. 135 ust. 1 u.g.h., który daje podstawę do zmiany obowiązujących zezwoleń na prowadzenie gier. 8. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku Dyrektor Izby Celnej w G. oparł na obydwu podstawach wymienionych w art. 174 p.p.s.a. Wnosząc o uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w G. oraz zasądzenie na rzecz organu kosztów postępowania według norm przepisanych wyrokowi temu zarzucił naruszenie: I. przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy: 1. art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nierozważenie wszystkich argumentów przedstawionych przez organ; 2. art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez sformułowanie wadliwych wskazówek dla organu, co do dalszego postępowania; 3. art. 141 § 4 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 253 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), dalej: O.p. poprzez całkowite pominięcie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku kwestii wydania przez organ podatkowy spornych decyzji w oparciu o art. 253 § 1 O.p.; 4. art. 133 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez przyjęcie przez WSA przy wyrokowaniu błędnego stanu rozpoznawanej sprawy; II. prawa materialnego: 1. art. 2 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm., dalej: u.g.z.w.) poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że cechy odnoszące się do określonego rodzaju działalności gospodarczej powodują, że możliwe jest uznanie istnienia specyficznego produktu, jakim są automaty do gier o niskich wygranych; 2. art. 1 pkt 4 i 11 w związku z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. podlegał notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 tej dyrektywy , a wobec jej braku przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej. W obszernym uzasadnieniu skargi kasacyjnej DIC argumentował na rzecz tezy, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE zatem nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej i może być stosowany. Zdaniem organu, podobnie jak pozostałe przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wpłynął istotnie na właściwość automatów do gier o niskich wygranych ani na obrót nimi. W odpowiedzi na skargę kasacyjną spółka, reprezentowana przez adwokata, wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Oceniając wniesioną skargę kasacyjną w granicach określonych treścią art. 183 § 1 p.p.s.a. i nie dostrzegając przy tym przesłanek nieważności postępowania, o których mowa w § 2 tego przepisu należy stwierdzić, że skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek nie wszystkie jej zarzuty są trafne. Naczelny Sąd Administracyjny podziela pogląd organu wnoszącego skargę kasacyjną, że Sąd I instancji dopuścił się naruszenia art. 1 pkt 11 w związku z pkt 4 tego artykułu dyrektywy nr 98/34/WE i art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, przez przyjęcie, że w świetle tej dyrektywy przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych należy uznać za podlegający notyfikacji przepis techniczny. Naczelny Sąd Administracyjny w obecnym składzie przychyla się, do już utrwalonego w orzecznictwie tego Sądu stanowiska odmawiającego przepisowi art. 135 ust. 2 u.g.h. technicznego charakteru ( m.in. wyroki NSA z 28 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1624/15, sygn. akt II GSK 1628/15; sygn. akt II GSK 1617/15, z 4 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 2362/15, II GSK 2358/15, II GSK 2368/15, z 5 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 1623/15). Analizę wskazywanych przez NSA argumentów przemawiających za nietechnicznym charakterem przepisów ustawy o grach hazardowych, również w aspekcie orzecznictwa TSUE, w tym wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 Naczelny Sąd Administracyjny przeprowadził kompleksowo w wyroku z dnia 9 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 3037/15. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie obecnym pogląd tam wyrażony podziela. Należy przy tym podkreślić, że TSUE w przywołanym wyroku z dnia 19 lipca 2012 r nie stwierdził, iż przepisy przejściowe omawianej ustawy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśnił jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału. Jak stwierdził TSUE w pkt 34 ww wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34. W pkt 35 omawianego wyroku zakwalifikowano przepisy przejściowe do kategorii tzw. "innych wymagań", przy czym te inne wymagania, według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W wyroku tym nie przesądzono, że przepisy przejściowe omawianej ustawy mają charakter przepisów technicznych. Trybunał uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie (czyli hipotetycznie) taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż. Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia wpływu, ma być on bowiem "istotny" a nie jakikolwiek, zatem nie każdy wpływ, lecz jedynie znaczący w swym wymiarze będzie przesądzał o charakterze technicznym spornych przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie budzi wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że roli przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych tejże ustawy, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń w działalności urządzania gier w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Tak jak artykuł 6 ust. 1 u.g.h. (wymóg koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier), który określa podstawę prawną dla prowadzenia działalności w zakresie gier, nie dotyczy samych automatów, tak również przepisy przejściowe, a wśród nich art. 135 ust. 2 tej ustawy, określają adresowane do podmiotu urządzającego gry wymagania w zakresie ich dalszego prowadzenia (kontynuowania) w nowej rzeczywistości prawnej, na dotychczasowych zasadach, czyli na podstawie zezwolenia wydanego pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.). Regulacje zawarte w przepisach przejściowych dotykają produktu w sposób pośredni, bowiem stwarzając pomost pomiędzy dawnym, a nowym stanem prawnym, normują sytuację prawną działających na rynku "hazardowym" podmiotów, które znalazły się w nowej rzeczywistości prawnej ze starymi i okresowymi wszakże uprawnieniami. Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt II GSK 1629/15, przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Nie ograniczają też dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Z tą myślą koresponduje wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. C-98/14 (LEX nr 1729527), w którym Trybunał stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie może kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78). Ponadto, zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby odpowiednie stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79) Z powyższych względów, wbrew poglądowi Sądu I instancji, podzielając stanowisko wyrażone w skardze kasacyjnej, brak jest podstaw do przypisania przepisowi przejściowemu, jakim jest art. 135 ust. 2 u.g.h., charakteru technicznego. Dlatego brak notyfikacji tego przepisu Komisji Europejskiej nie może prowadzić do odmowy jego zastosowania w odniesieniu do przedsiębiorcy. Dodatkowo można w tym miejscu przywołać stanowisko Trybunału Konstytucyjnego wyrażone w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. o sygn. akt P 4/11 (publik. OTK-A z 2015 r. nr 3, poz. 30; Dz. U. z 2015 r., poz. 369) w myśl, którego art. 135 ust. 2 u.g.h. jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP. Sąd I instancji wyrażając wobec tego pogląd, że w rozpatrywanej sprawie wniosek o zmianę zezwolenia w zakresie zmiany miejsca urządzania gry powinien być rozpatrzony na podstawie art. 135 ust. 1u.g.h., a nie na podstawie art. 135 ust. 2 u.g.h., który zdaniem tego Sądu ma charakter techniczny, naruszył wspomniane przepisy. Z tego powodu Naczelny Sąd Administracyjny uwzględnił niniejszą skargę kasacyjną w części dotyczącej zarzutu naruszenia prawa materialnego. Należy dodać, że konsekwencją powyższej wadliwości zaskarżonego wyroku, było sformułowanie przez Sąd I instancji wskazówek, co do dalszego procedowania organu w tej sprawie. Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny, uznając, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona, na podstawie art. 188, art. 151 i art. 203 pkt 2 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok i oddalił skargi. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 209, art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) w związku z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 490) w zw. z § 21 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804).