II GSK 3199/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 28 stycznia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Syndyka Masy Upadłości S. Spółki z o.o. w upadłości likwidacyjnej w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K. z dnia 28 września 2012 r. sygn. akt II SA/Ke 180/12 w sprawie ze skargi S. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] stycznia 2012 r. nr [...] w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę kasacyjną Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach wyrokiem z dnia 29 września 2012 r., sygn. akt II SA/Ke 180/12 po rozpoznaniu sprawy ze skargi S. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: spółka, strona, skarżąca) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. (dalej: Dyrektor IC) z dnia [..] stycznia 2012 r. w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych – oddalił skargę. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy: Wnioskiem z dnia [...] maja 2011 r. S. Sp. z o.o. wniosła o przedłużenie posiadanego zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia [...] grudnia 2005 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa świętokrzyskiego. Decyzją z dnia [...] lipca 2011 r. Dyrektor Izby Celnej w Kielcach odmówił przedłużenia wspomnianego zezwolenia. Po rozpatrzeniu odwołania spółki, Dyrektor IC decyzją z dnia [...] stycznia 2012r. utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. W podstawie prawnej powołał art. 221, art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm., dalej: O.p.), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 z późn. zm.), art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, dalej: u.g.h.). Organ zauważył, że zezwolenie z dnia [...] grudnia 2005 r., udzielone na okres 6 lat, z dniem [...] grudnia 2011 r. wygasło z mocy prawa. Aczkolwiek, w myśl art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej, a art. 36 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm., dalej: u.g.z.w.) przewidywał możliwość wystąpienia o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach na okres kolejnych 6 lat, to obowiązująca od dnia 1 stycznia 2010 r. ustawa o grach hazardowych w art. 138 ust. 1 stanowi, iż zezwolenia udzielone przed jej wejściem w życie, nie mogą być przedłużane. Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, dotyczących niezgodności u.g.h. z zasadą swobody przepływu towarów, zasadą swobody przedsiębiorczości i zasadą swobody świadczenia usług, organ stwierdził, że dyrektywy wydawane w oparciu o zasady, na które strona się powołuje, kwestię działalności hazardowej pomijają, pozostawiając ją w gestii państw członkowskich (dyrektywa 2006/123/WE, 2007/65/WE, 2000/31/WE). Zauważono przy tym, że Europejski Trybunał Sprawiedliwości (obecnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w skrócie: TSUE, Trybunał) zgadza się na ograniczenia swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług w świetle celów związanych z interesem ogólnym, takich jak: ochrona konsumentów przed uzależnieniami i oszustwami, zapobieżenie praniu brudnych pieniędzy i innym przestępstwom finansowym, a także celem zachowania porządku publicznego, jeśli te ograniczenia są proporcjonalne i niedyskryminacyjne. Państwa członkowskie mają prawo regulować i kontrolować rynek gier hazardowych zgodnie z tradycją i kulturą w celu ochrony konsumentów między innymi przed uzależnieniem, oszustwami, praniem brudnych pieniędzy (Rezolucja Parlamentu Europejskiego 2008/2215(INI)). Dyrektor IC podkreślił, że nie jest uprawniony do dokonywania oceny zgodności krajowych norm prawnych z prawem unijnym i ma obowiązek stosowania norm prawa krajowego, dopóki uprawnione do tego organy nie stwierdzą takiej niezgodności. Organy są bowiem zobowiązane do stosowania obowiązującego na obszarze RP prawa ustanowionego przez właściwe organy Państwa zgodnie z ich kompetencjami. Dlatego co do niezgodności ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP, właściwym do orzekania w tym zakresie jest Trybunał Konstytucyjny. Podobnie, organ wyjaśnił, że nie posiada kompetencji do rozstrzygania, czy ustawa o grach hazardowych zawiera przepisy techniczne, które podlegają notyfikacji przez Komisję Europejską czy uczestniczenia w procesie legislacyjnym poprzez występowanie o notyfikację takich przepisów. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach spółka wnosiła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji tego samego organu oraz zasądzenie kosztów postępowania. Ponadto, na wypadek ewentualnych wątpliwości Sądu strona wnosiła o wystąpienie do TSUE z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie: ustalenie istnienia obowiązku notyfikacyjnego w związku z uchwaleniem ustawy o grach hazardowych. Na wypadek braku uwzględnienia złożonego wyżej wniosku o wystąpienie z szerszym pytaniem prejudycjalnym do tego samego Trybunału, skarżąca wniosła o zawieszenie postępowania do czasu uzyskania orzeczenia prejudycjalnego TSUE, wydanego wskutek pytania prejudycjalnego WSA w Gdańsku, dotyczącego art. 138 ust. 1 u.g.h. Niezależnie od powyższego pod rozwagę Sądu skarżąca poddała również wystąpienie z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego co do zgodności art. 138 ust. 1 u.g.h. z art. 2 Konstytucji RP oraz art. 221 O.p. z art. 78 Konstytucji RP. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia. Sąd I instancji postanowieniem z dnia 24 maja 2012 r. zawiesił postępowanie sądowe z uwagi na zadanie przez WSA w Gdańsku pytań prawnych TSUE w połączonych następnie przez Trybunał sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11. W trakcie postępowania pełnomocnik syndyka masy upadłości spółki powiadomił o zmianie upadłości spółki na upadłość obejmującą likwidację majątku spółki. Postanowieniem z dnia 23 lipca 2012 r. WSA podjął z urzędu zawieszone postępowanie. Sąd I instancji, oddalając skargę spółki na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm., dalej: p.p.s.a.), wyjaśnił, że wniosek o przedłużenie zezwolenia został złożony w dnia 16 maja 2011 r., kiedy obowiązywała już ustawa o grach hazardowych (od dnia 1 stycznia 2010 r.). Akt ten w art. 138 ust. 1 uregulował, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 (czyli wydane przed wejściem w życie u.g.h.), nie mogą być przedłużane. Dlatego organ prawidłowo zinterpretował powołane przepisy u.g.h. i następnie je zastosował w kontrolowanej sprawie. Odnosząc się do zarzutu spółki co do niezgodności u.g.h. z prawem unijnym z powodu niedochowania obowiązku notyfikacji projektu tego aktu, kierując się wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Sąd (przytaczając inne orzeczenia WSA w Kielcach) stwierdził, że zawarte w ustawie przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.98.2004.37 z późn. zm., dalej: dyrektywa 98/34/WE), a tylko takie w myśl art. 8 tej dyrektywy wymaga notyfikacji Komisji. Przywołując rozstrzygnięcie Trybunału z dnia 19 lipca 2012 r. WSA przyjął, że za przepisy techniczne wymagające notyfikacji Komisji można uznać jedynie te przepisy ustawy o grach hazardowych, które spełniają łącznie dwa warunki: mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry oraz wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. W dyrektywie 98/34/WE definicję "przepisów technicznych" zawiera art. 1 pkt 11. Analizując czy zawarte w u.g.h. przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stanowią mieszczą się w definicji przepisów technicznych, Sąd I instancji stwierdził, że omawiana działalność nie jest usługą świadczoną na odległość (załącznik V do powołanej wyżej dyrektywy wprost stwierdza, iż udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika nie jest taką usługą), a przepisy tej ustawy, w szczególności w części, w jakiej ustawodawca zrezygnował z różnicowania gier na automatach w zależności od wysokości wygranej oraz umożliwienia prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w punktach gry takich jak lokale gastronomiczne, handlowe i usługowe (czego konsekwencją jest odmowa przedłużenia udzielonego przed 1 stycznia 2010r. zezwolenia na prowadzenie działalności w takich punktach) nie stanowią specyfikacji technicznej w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE. Podniósł, że Trybunał w sprawie C-267/03 Lars Lindberg wyjaśnił, że pojęcie specyfikacji technicznej zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Nie stanowią specyfikacji technicznej przepisy krajowe ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, np. przepisy poddające wykonywanie działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia. W zakresie zakwalifikowania omawianych przepisów u.g.h. do innych wymagań Sąd, odwołując się do definicji "innych wymagań", zawartej art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE podkreślił, że i to pojęcie odnosi się do produktu. Natomiast przepisy, które miały zastosowanie w sprawie dotyczą prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i nie odnoszą się do automatów do gier. Sąd I instancji też zauważył, że Trybunał w wyroku w sprawie C-65/05 - Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej jednoznacznie stwierdził, iż w odniesieniu do gier hazardowych ochrona adresatów usług, a bardziej ogólnie konsumentów oraz ochrona porządku publicznego należą do celów, które mogą zostać uznane za nadrzędne względy interesu ogólnego i mogą one uzasadniać ograniczenia polegające nawet na zakazie loterii i innych gier pieniężnych na terytorium państwa członkowskiego. Ponadto Trybunał uznał, iż przepisy krajowe, które utrudniają swobodny przepływ towarów, nie muszą koniecznie pozostawać w sprzeczności z prawem wspólnotowym, jeżeli mogą zostać uzasadnione względami interesu ogólnego określonymi przepisami traktatowymi lub wymogami nadrzędnymi wskazanymi w orzecznictwie Trybunału. Trybunał uznawał prawo państwa członkowskiego do ograniczenia zasady swobody przepływu towarów i usług w odniesieniu do gier hazardowych. Nie zasługiwał na uwzględnienie również zarzut naruszenia Konstytucji RP, tj. naruszenia zasady ochrony praw nabytych i interesów w toku, zasady zaufania do organów państwa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej, zasady przyzwoitej legislacji oraz zasady legalizmu działania administracji publicznej. Mając na uwadze przedmiot postępowania - wniosek o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, w ocenie Sądu, spółka nie nabyła jeszcze uprawnień, które podlegałyby ochronie, gdyż te wiązałyby się dopiero z nowo udzielonym zezwoleniem, a samo złożenie wniosku o przedłużenie zezwolenia nie jest równoznaczne z koniecznością jego uwzględnienia. Sąd też przyjął, że zasada zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa oraz zasada ochrony praw nabytych i interesów w toku, nie wykluczają stanowienia regulacji ograniczających lub znoszących prawa podmiotowe. Wynika z nich jedynie nakaz legislacji, która powinna być przeprowadzona z uwzględnieniem zakazu wstecznego działania prawa i nakazu przestrzegania przyzwoitej legislacji. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 Konstytucji RP i wyrażonej w niej zasady legalizmu działania administracji publicznej, wyjaśnił, że organ nie może nie uwzględnić obowiązującego przepisu ustawy, uznając go we własnym zakresie za niekonstytucyjny. Podobnie jest w przypadku sądów administracyjnych i NSA, gdyż jedynie Trybunał Konstytucyjny jest uprawniony do badania zgodności ustaw z Konstytucją. Sąd administracyjny nie może odmówić zastosowania przepisu ustawy, dopóki niekonstytucyjny przepis nie zostanie wyeliminowany z obrotu prawnego skutkiem orzeczenia TK. Co do zarzutu naruszenia art. 91 Konstytucji RP, Sąd uznał, że skoro mające zastosowanie w sprawie przepisy nie są sprzeczne z prawem unijnym, tym samym organ nie mógł naruszyć art. 91 Konstytucji RP. Odnosząc się do zarzutu sprzeczności przepisów u.g.h. z art. 34, art. 49 oraz art. 56 TFUE, Sąd I instancji analizując ich treść i odwołując się do wyroku Trybunału z dnia 11 września 2003 r. sygn. C-6/01, Sąd wyjaśnił, iż z powołanego wyroku wynika, że gry losowe i hazardowe zaliczane są do usług i dlatego nie stosuje się do nich zasady swobodnego przepływu towarów. Natomiast przepisy krajowe mogą ograniczać swobodę świadczenia usług w dziedzinie gier hazardowych, jeżeli jest to uzasadnione względami polityki społecznej i przeciwdziałaniom nadużyciom finansowym. Ponadto podniósł, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie różnicują sytuacji obywateli innych państw Unii w stosunku do obywateli RP co do możliwości prowadzenia przez nich działalności w zakresie gier na automatach. Dlatego, w ocenie Sądu, skoro przepisy ustawy w oparciu o które organ wydał zaskarżoną decyzję, nie naruszają przepisów unijnych, Sąd nie mógł uwzględnić wniosku o zwrócenie się do ETS z pytaniami prejudycjalnymi. Podobne stanowisko zajął Sąd I instancji co do wniosku strony o wystąpienie z pytaniem do Trybunału Konstytucyjnego. Podniósł, że wyłącznie wątpliwości Sądu, a nie skarżącego, mogą uzasadniać przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, od odpowiedzi na które zależy rozstrzygnięcie sprawy sądowoadministracyjnej. Ponadto w kwestii zgodności art. 221 O.p. z art. 78 Konstytucji RP stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 1 września 2011r., sygn. akt. FSK 1126/10 ( opublik. LEX nr 965860), uznając za nietrafny zarzut skargi kasacyjnej naruszenia zasady dwuinstancyjności. Od powyższego wyroku skargę kasacyjną wniósł syndyk masy upadłości S. Sp. z o.o. z siedzibą w W. w upadłości likwidacyjnej. Zaskarżył wyrok w całości. Zarzucił orzeczeniu naruszenie: I. przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy: a) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez przyjęcie stanu faktycznego ustalonego przez organ celny pomimo niezbadania przez niego istnienia możliwości zaprogramowania lub przeprogramowania automatów o niskich wygranych w celu wykorzystania ich w kasynach, a w rezultacie niezasadne uznanie, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, b) art. 145 § 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 122 i art. 187 § 1 O.p. poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji pomimo braku ustalenia przez organ celny istnienia możliwości zaprogramowania lub przeprogramowania automatów o niskich wygranych w celu wykorzystania ich w kasynach, a w rezultacie niezasadne uznanie, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, II. przepisów prawa materialnego: a) 138 ust. 1 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, pomimo że jest on przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, który nie został notyfikowany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy w związku z czym jest nieskuteczny i nie może stanowić podstawy rozstrzygnięcia w stosunku do podmiotów indywidualnych; b) art. 36 ust. 3 u.g.z.w. w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h. poprzez odmowę ich zastosowania, pomimo braku skuteczności art. 138 ust. 1 u.g.h. spowodowanego uchybieniem obowiązkowi notyfikacji; c) art. 1 pkt 4 i pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w związku z czym nie wymagał notyfikacji Komisji i może być stosowany; d) art. 34 TFUE poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że nie obejmuje swoim zakresem automatów do gier o niskich wygranych, co skutkowało zastosowaniem art. 138 ust. 1 u.g.h. i w konsekwencji oddaleniem skargi, e) art. 36 TFUE przez pominięcie i zastosowanie art. 138 ust. 1 u.g.h., naruszającego zasadę swobody przepływu towarów określoną w art. 34 TFUE, f) art. 49 TFUE oraz art. 56 TFUE poprzez ich pominięcie i w konsekwencji zastosowanie art. 138 ust. 1 u.g.h. ograniczającego swobodę świadczenia usług i swobodę przedsiębiorczości z naruszeniem zasady proporcjonalności; g) art. 91 ust. 1 i 3 Konstytucji RP poprzez zastosowanie przepisu prawnego rangi ustawowej w sytuacji kolizji z przepisami wyższej rangi, tj. przepisami ratyfikowanej umowy międzynarodowej oraz przepisami aktu wydanego przez organizację międzynarodową, której Polska jest członkiem (dyrektywy nr 98/34/WE). Postanowieniem z dnia 30 września 2014 r., sygn. akt II GSK 282/13 Naczelny Sąd Administracyjny zawiesił niniejsze postępowanie z uwagi na pytanie prawne zadane Trybunałowi Konstytucyjnemu przez NSA postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13: "Czy art.14 ust.1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne: a) z art. 2 i 7 Konstytucji RP, b) z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP?" uznając, że odpowiedź na to pytanie może wpłynąć na wynik tego postępowania. W dniu 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust.1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i 7 Konstytucji RP oraz z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, ponadto umorzył postępowanie w pozostałym zakresie (sygn. akt. P 4/14). Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z dnia 4 listopada 2015 r. podjął zawieszone postępowanie. Obecny na rozprawie przez NSA w dniu 28 stycznia 2016 r. pełnomocnik organu wnosił o oddalenie skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której działa Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania. Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparto na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a. wynika, że istota sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w K. w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stwierdził, że decyzja ta (nie znajdująca podstaw do przedłużenia takiego zezwolenia) jest zgodna z prawem. Co do kwestii o zasadniczym znaczeniu z punktu widzenia istoty sporu prawnego powstałego w rozpatrywanej sprawie, a mianowicie potrzeby oceny - w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 - charakteru art. 138 ust. 1 u.g.h. który stanowił podstawę wydania kontrolowanej decyzji, Sąd I instancji uznał, że wymieniony przepis nie ma charakteru przepisu technicznego, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i dlatego mógł być stosowany w rozpatrywanej sprawie. W konsekwencji oznaczało to, że kontrolowana decyzja jest zgodna z prawem. Uwzględniając istotę zaistniałego sporu prawnego, w pierwszej kolejności odnieść należy się do zarzutów z pkt II. lit. a) – f) petium skargi kasacyjnej. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, zarzuty skargi kasacyjnej należało ocenić jako nieskuteczne. Nie można podzielić stanowiska autora skargi kasacyjnej, że art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Przepis ten jest przepisem przejściowym, a rolą takich przepisów jest dostosowanie stosunków prawnych powstałych na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych do nowej sytuacji prawnej, jaką tworzy ustawa o grach hazardowych. Analiza treści tych przepisów prowadzi do jednoznacznego wniosku, że podmioty, które uzyskały zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych zachowały swoje uprawnienia na dotychczasowych zasadach także pod rządami u.g.h. Mimo że wprowadzono przepisem przejściowym zakaz przedłużania zezwolenia, to zakaz taki nie może być traktowany jako przepis techniczny. Nie jest on bowiem skierowany do produktu lub usługi, ale podmiotu, który prowadzi określony, reglamentowany typ działalności gospodarczej. Uprawnienie podmiotowe może być kształtowane przez prawo stosownie do założeń, jakie czyni ustawodawca, zatem możliwe i dopuszczalne jest wprowadzenie zakazu przedłużania zezwoleń wydanych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wprowadzenie takiego rozwiązania prawnego nie koliduje ze stanowiskiem TSUE wyrażonym w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. W uzasadnieniu Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe mogą być tylko "potencjalnie techniczne", a określenie ich charakteru wymaga oceny z punktu widzenia przyjętych w nich rozwiązań prawnych odnoszących się do działalności "hazardowej". Ocena taka musi uwzględniać fakt, że działalność Spółki prowadzona była na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych, zatem trudno do niej byłoby odnosić pojęcie "przepisów technicznych". Skoro na gruncie u.g.h. ustawodawca zachował warunki jej prowadzenia na zasadach dotychczasowych, a zakazał tylko przedłużania zezwoleń, to tym samym nie pozbawił podmiotu gospodarczego możliwości prowadzenia tej działalności. Natomiast takie jej ograniczenie, które polega na zakazie przedłużania zezwolenia, nie może mieć technicznego charakteru, bo nie pozbawia podmiotu żadnego uprawnienia, które byłoby dla niego przyznane w ustawie o grach i zakładach wzajemnych. Sąd II instancji zauważa przy tym, że wynikające z art. 36 ust. 1 u.g.z.w. przedłużenie zezwolenia na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie tworzyło po stronie podmiotu posiadającego zezwolenie żadnego "roszczenia", którego skutkiem byłby obowiązek wydania decyzji zmieniającej (przedłużającej) zezwolenie. Do tej procedury zastosowanie miał art. 36 ust. 3 (Podmiot, któremu wygasa zezwolenie, o którym mowa w ust. 1, może wystąpić o jego przedłużenie na okres kolejnych 6 lat.) i 4 (Wniosek o przedłużenie zezwolenia składa się nie później niż na sześć miesięcy przed wygaśnięciem zezwolenia i nie wcześniej niż na rok przed upływem tego terminu. Przepis art. 32 stosuje się odpowiednio.) u.g.z.w., a na gruncie tej regulacji trudno przyjąć koncepcję Spółki dotyczącą nabytych praw podmiotowych. Możliwość domagania się zmiany decyzji ostatecznej nie może być utożsamiana z prawem do jej zmiany, bowiem zmiana taka jest uprawnieniem organu, który może zadość uczynić słusznemu żądaniu strony, kierując się przesłankami z art. 32 u.g.z.w. Spółka miała chronione prawem uprawnienia nabyte, które wynikały z zezwolenia z dnia 30 grudnia 2005 r. i te uprawnienia zostały zachowane ze względu na treść art. 129 ust. 1 u.g.h. (Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.). Jednak jak wyjaśniono, nie miała żadnych innych uprawnień, które gwarantowałyby przedłużanie zezwoleń, zarówno w ustawie o grach i zakładach wzajemnych, jak i na gruncie przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych. Roli omawianych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych. Przedłużenie dotychczasowego zezwolenia nie jest przede wszystkim dopuszczalne na gruncie art. 6 ust. 1 u.g.h., który pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna. Przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, gdyż nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h. nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), por. wyrok NSA z dnia 14 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 319/14, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl. Jednocześnie podkreślić należy, że brak przepisów przejściowych, tj. nie ustanowienie ich przez ustawodawcę (co z punktu widzenia zasad prawidłowej legislacji zdecydowanie ocenić należałoby krytycznie) albo odmowa ich zastosowania nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Ponadto, w przypadku drugiej spośród przywołanych sytuacji - niemożności ich zastosowania, nie byłoby podstaw do stosowania ustawy dawnej, a to z uwagi na treść art. 118 w związku z art. 144 i art. 145 u.g.h. W odniesieniu do tej właśnie kwestii należy zauważyć, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych – w sytuacji, gdy tak jak w rozpatrywanej sprawie miałoby się to odnosić do art. 138 ust. 1 u.g.h. - nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, na tej tylko podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nim "potencjalnych" przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał. W konsekwencji nie uzasadnia stanowiska o swoistego rodzaju restytucji zasad wynikających z poprzednio obowiązujących unormowań prawnych. Zwłaszcza gdy podkreślić, że konsekwencją braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie jest utrata ich mocy obowiązującej ze skutkiem "odżycia" prawa dawnego. Sąd krajowy bowiem obowiązany jest odmówić stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005r., C - 303/04). Powyższe, odnieść należy, zarówno do art. 118 u.g.h., który jako typowy przepis przejściowy reguluje sposób zakończenia postępowań będących w toku, tj. wszczętych w czasie obowiązywania dotychczasowych przepisów i niezakończonych ostatecznie do dnia ich uchylenia, jak i do art. 144 i art. 145 u.g.h., które z kolei, jako typowe przepisy końcowe, derogują przepisy dotychczas obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi. W tym też kontekście podkreślenia wymaga i to, że co do zasady, nie można mówić o istnieniu gwarancji niezmienności prawa, ani też o skorelowanym z tego rodzaju gwarancją usprawiedliwionym oczekiwaniu odnośnie do jego niezmienności, a w szczególności odnośnie do "wiecznego" trwania określonych uprawnień i przywilejów. Adresaci norm prawnych muszą liczyć się ze zmianą prawa, która może być uzasadniona, albo wręcz wymuszona zmianą warunków społecznych lub gospodarczych, co oznacza, że ustawodawca ma możliwość ich ograniczania i znoszenia. Prawa, których trwanie nie jest ograniczone horyzontem czasowym, mogą podlegać modyfikacjom. Stanowisko to, przy uwzględnieniu treści art. 129 ust. 1 u.g.h., w kwestii braku możliwości przedłużania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych koresponduje ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości, który w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., w sprawie C – 98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78), jak również, że zasada pewności prawa nie zabrania zmian ustawodawczych (pkt 79). W świetle powyższego nie budzi wątpliwości, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie nakładają żadnych ograniczeń w zakresie liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń ani w zakresie przyszłej liczby kasyn i liczby automatów w nich używanych. Zatem argumenty spółki co do technicznego charakteru art. 138 ust. 1 u.g.h. w rozumieniu art. 11 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i obowiązku notyfikacji tego przepisu Komisji na podstawie art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, jak i wobec braku notyfikacji tego uregulowania zastosowania art. 36 ust. 3 u.g.h. okazały się nieuzasadnione, podobnie jak i w odniesieniu do zarzutów podnoszących naruszenie zasad TFUE. W tej sytuacji, skoro Sąd I instancji, prawidłowo ocenił zastosowanie przez organ art. 138 ust. 1 u.g.h., co nie naruszało ani przepisów dyrektywy 98/34/WE, ani uregulowań TFUE, to niezasadny okazał się także zarzut naruszenia art. 93 ust. 1, 2 i 3 Konstytucji RP. Sąd kasacyjny także nie podzielił zarzutów naruszenia przepisów postępowania, których ocena związana była z interpretacją art. 138 ust. 1 u.g.h. w świetle dyrektywy 98/34/WE. Sąd I instancji ocenił kwestionowaną decyzję także w świetle wytycznych TSUE zawartych w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Organy nie mogły przeprowadzić takiej oceny, gdyż w chwili wydawania decyzji (skarżona pochodzi z dnia 12 stycznia 2012 r.) nie było jeszcze wzmiankowanego orzeczenia TSUE. Mimo że WSA nie zawarł pełnej oceny (wymaganej przez TSUE) technicznego charakteru art. 138 ust. 1 u.g.h., to z jego wywodów wynika prawidłowe stanowisko, że ocena przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych odnośnie ich technicznego charakteru powinna być dokonana wyłącznie na płaszczyźnie jurydycznej. Dokonać tego powinien sąd. Wynika to wprost z orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., że "[...] zadaniem sądu krajowego jest ustalić [...]" (pkt 37), "[...] sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność [...] (pkt 38), "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy [...]" (pkt 39), a w końcu, że "[...]. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." (pkt 40). Z tychże wytycznych, odpowiednio wynika, że zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (38), a ponadto, że powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (39). Również w rekapitulacji swojego stanowiska wyrażającego się w stwierdzeniu, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie i stanowczo podkreślił, że "[...] Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." Jednocześnie ocena ta ma mieć charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się powinna do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu, np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga zatem prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej. Wobec tego niezasadny okazał się zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 122 i art. 187 § 1 O.p., w którym spółka oczekiwała realizacji zaleceń Trybunału w formie postępowania dowodowego, a nie analizy jurydycznej, która miał przeprowadzić właśnie sąd krajowy. Niezasadny, zdaniem sądu kasacyjnego, jest także zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Przepis ten stanowi w zd. pierwszym, że uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Skarżąca kasacyjnie formułując ten zarzut w rzeczywistości kwestionuje ustalenia faktyczne organu (niezbadanie istnienia możliwości zaprogramowania lub przeprogramowania automatów o niskich wygranych w celu wykorzystania ich w kasynach) i aprobatę tych niepełnych ustaleń przez WSA. Jak już podniesiono ocena technicznego charakteru przepisów przejściowych u.g.h. stanowi problem jurydyczny, a nie faktyczny, i choćby dlatego nie stanowiła elementu stanu faktycznego, a co ważniejsze poprzez zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie można skutecznie zwalczać ani prawidłowości przyjętego stanu faktycznego, ani stanowiska sądu co do wykładni bądź zastosowania prawa materialnego (por. wyrok NSA z dnia 12 marca 2015 r., sygn. akt I OSK 2338/13, Lex nr 1675977). Z powyższych względów na mocy art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji wyroku.