II GSK 3362/15

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Mirosław Trzecki (spr.) Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda Protokolant Ewa Czajkowska po rozpoznaniu w dniu 29 września 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "A." Spółki z o.o. w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 10 czerwca 2015 r., sygn. akt II SA/Bd 30/15 w sprawie ze skargi "A." Spółki z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Toruniu z dnia [...] listopada 2014 r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od "A." Spółki z o.o. w R. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Bydgoszczy 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wyrokiem z 10 czerwca 2015 r., sygn. akt II SA/Bd 30/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy oddalił skargę "A." Spółki z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Toruniu z [...] listopada 2014 r. w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy: W dniu [...] grudnia 2008 r. wpłynął do Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy wniosek "A." sp. z o. o. w R. (dalej: skarżąca, spółka) w sprawie udzielenia zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Rozpoznając sprawę po uchyleniu przez Dyrektora Izby Celnej w Białymstoku wcześniejszej decyzji, na skutek wyroku NSA z 20 maja 2013 r., sygn. akt II GSK 715/11 i wyroku WSA w Bydgoszczy z 24 września 2013 r., sygn. akt I! SA/Bd 681/13, decyzją z [...] lipca 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w Toruniu umorzył postępowanie wszczęte na wniosek strony o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa kujawsko-pomorskiego, na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.; dalej u.g.h.). Dokonał też obszernej analizy przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h. w oparciu o wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., odmawiając mu charakteru przepisu technicznego. Decyzją z [...] listopada 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w Toruniu utrzymał w mocy powyższą decyzję. WSA w Bydgoszczy oddalił skargę na powyższą decyzję. Sąd stwierdził, że zarzuty zawarte w skardze opierają się na błędnym przekonaniu skarżącej o utracie mocy przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h. z racji na jego techniczny charakter i brak jego notyfikacji Komisji Europejskiej. Mając na uwadze wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, WSA wskazał, iż nawet gdyby uznać art. 129 ust. 2 za przepis techniczny, jego nienotyfikowanie nie zwalnia orzekających organów od obowiązku stosowania tego przepisu i opierania na nim swoich rozstrzygnięć. Jeżeli zaś chodzi o sam charakter przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h., to, mimo iż zagadnienie to traci na znaczeniu w kontekście niniejszej sprawy, w ocenie Sądu organ prawidłowo wywiódł, iż zaliczenie go do tzw. "innych wymagań" mogących mieć istotny wpływ na właściwości i sprzedaż automatów o niskich wygranych nie znajduje podstaw. Zawarta w uzasadnieniu zarówno decyzji I instancji, jak i decyzji II instancji rozbudowana analiza potencjalnego wpływu przedmiotowych przepisów na właściwości lub sprzedaż produktów w postaci automatów do gier o niskich wygranych w sposób kompleksowy i wiarygodny wyjaśnia prawidłowe przesłanki, na jakich swoje rozstrzygnięcia oparły organy obu instancji. Sąd podzielił stanowisko organu, iż art. 129 ust. 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego. Ponadto Sąd stwierdził, że organ zrealizował zalecenia wynikające z treści wyroku WSA w Bydgoszczy z 24 września 2013 r., sygn. akt II SA/Bd 681/13 zobowiązującego go do dokonania analizy właściwych przepisów ustawy o grach hazardowych pod względem oceny, czy są one przepisami technicznymi. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła spółka, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Zarzuciła naruszenie: 1. przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi –Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; dalej p.p.s.a.), tj. art. 2 ust. 2a i 2b w zw. z art. 7 ust. 1a w zw. z art. 36 ust. 3 ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., nr 4, poz. 27 ze zm., dalej u.g.z.w.) w zw. z art. 2 ust. 5 w zw. z art. 129 ust. 1 i 3 w zw. z art. 8 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1) lit. a) w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 118 w zw. z art. 129 ust 2 w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 i 9 w zw. z art. 10 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.; dalej dyrektywa 98/34/WE) w zw. z § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm., dalej rozporządzenie w sprawie notyfikacji) w zw. z wyrokiem Trybunatu Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214, C-217 w zw. z art. 5 ust. 4 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) w zw. z art. 36, art. 52, art. 62 i 65 w zw. z art. 260 ust. 2 w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) poprzez ich błędną wykładnię na przyjęciu, że powołane normy (w tym art. 118, art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 u.g.h.) nie stanowią przepisów technicznych, w związku z czym nie podlegały notyfikacji, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia prowadzi do wniosku, że stanowią one nienotyfikowane przepisy techniczne, które nie mogły być stosowane, 2. z ostrożności naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), tj. art. 2 ust. 2a i 2b w zw. z art. 7 ust. 1a w zw. z art. 36 ust. 3 u.g.z.w. w zw. z art. 2 ust. 5 w zw. z art. 129 ust. 1 i 3 w zw. z art. 8 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1) lit. a) w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 118 w zw. z art. 129 ust. 2 w zw. z art. 138 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 i 9 w zw. z art. 10 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia w sprawie notyfikacji w zw. z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214, C-217 w zw. z art. 5 ust. 4 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) w zw. z art. 36, art. 52, art. 62 i 65 w zw. z art. 260 ust. 2 w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na ich zastosowaniu (w szczególności art. 129 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.), w sytuacji gdy jako nienotyfikowane przepisy techniczne nie powinny być one zastosowane w sprawie, 3. z ostrożności – naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), tj. art. 3 § 2 pkt 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), b) i c) w zw. z art. 134 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm., dalej p.u.s.a.) w zw. z art. art. 2 ust. 2a i 2b w zw. z art. 7 ust. 1a w zw. z art. 36 ust. 3 u.g.z.w. w zw. z art. 2 ust. 5 w zw. z art. 129 ust. 1 i 3 w zw. z art. 8 w zw. z art. 4 ust 1 pkt 1) lit. a) w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 118 w zw. z art. 129 ust. 2 w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 i 9 w zw. z art. 10 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia w sprawie notyfikacji w zw. z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C- 213, C-214, C-217 w zw. z art. 5 ust. 4 Traktatu o Unii Europejskiej {TUE) w zw. z art. 36, art. 52, alt. 62 i 65 w zw. z art. 260 ust. 2 w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), w zw. art. 233 § 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 221 w zw. z art. 245 § 1 pkt 2 w zw. z art. 121 § 1 i 2 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 187 § 1 w zw. z art. 188 w zw. z art. 191 w zw. z art. 210 § 1 pkt 6) i § 4 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm.; dalej o.p.) a) wskutek niedostrzeżenia, że organ dokonał nieprawidłowych ustaleń w kontekście tego, czy normy u.g.h. mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż urządzeń w postaci automatów do gier o niskich wygranych oraz wskutek niedostrzeżenia uchybień popełnionych przez organy w powołanym zakresie na etapie postępowania administracyjnego, b) wskutek niedostrzeżenia, że organ nie dokonał oceny, jaki jest wpływ u.g.h. na sprzedaż urządzeń w postaci automatów do gier o niskich wygranych i ograniczył się wyłącznie do oceny oraz analizy wpływu na właściwość u.g.h. wspomnianych urządzeń, c) wskutek niedostrzeżenia tego, że twierdzenia organu w sprawie są ogólnikowe oraz nieuzasadnione i niepodparte zebranym w sprawie materiałem dowodowym, d) wskutek niedostezeżenia tego, że organ w toku postępowanie nie odniósł się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do twierdzeń oraz dowodów przedłożonych przez stronę w toku postępowania, oraz nie wskazał, czy i którym 2 dowodów przedłożonych przez stronę dał wiary, oraz dlaczego określonym dowodom odmówił wiarygodności, e) wskutek niedostrzeżenia tego, że organ w toku postępowania w sposób gołosłowny oraz nieuzasadniony oraz nieprecyzyjny stwierdził, że istotny wpływ u.g.h. na właściwości oraz sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych wykluczają czynniki natury ekonomicznej, przyczyny leżące po stronie przedsiębiorców, amortyzacja, wyeksploatowanie produktu, stan zmagazynowania zapasów, przypadki wyrejestrowania automatów, w sytuacji gdy elementy te nie niwelują w sposób istotny wpływu u.g.h. na właściwości oraz sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Oznacza to związanie NSA zarzutami i wnioskami skargi kasacyjnej, które mogą dotyczyć wyłącznie ocenianego wyroku Sądu I instancji, a nie postępowania administracyjnego i wydanych w nim rozstrzygnięć. Natomiast stosownie do treści art. 176 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna czynić zadość wymaganiom określonym dla pisma w postępowaniu sądowym oraz zawierać oznaczenie zaskarżonego orzeczenia ze wskazaniem, czy jest ono zaskarżone w całości czy w części, przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie, wniosek o uchylenie lub zmianę orzeczenia z oznaczeniem zakresu żądanego uchylenia lub zmiany. Przepis art. 174 p.p.s.a stanowi z kolei, iż skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: a) naruszenia prawa materialnego poprzez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) lub b) naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). W świetle cytowanych przepisów do autora skargi kasacyjnej należy wskazanie konkretnych przepisów prawa materialnego lub przepisów procesowych, które w jego ocenie naruszył Sąd I instancji i precyzyjne wyjaśnienie, na czym polegało ich niewłaściwe zastosowanie lub błędna interpretacja – w stosunku do prawa materialnego bądź wykazanie istotnego wpływu naruszenia prawa procesowego na rozstrzygnięcie sprawy przez Sąd I instancji – w odniesieniu do przepisów postępowania. A zatem Naczelny Sąd Administracyjny, z uwagi na ograniczenia wynikające ze wskazanych regulacji prawnych, nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, ani uściślać bądź w inny sposób ich korygować. Co do zasady, w sytuacji gdy w skardze kasacyjnej postawiono zarzuty naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania, Naczelny Sąd Administracyjny w pierwszej kolejności powinien rozpoznać zarzuty oparte w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Jednak w niniejszej sprawie komplementarny charakter zarzutów przemawia za łącznym ich rozpoznaniem. Za nieusprawiedliwione Naczelny Sąd Administracyjny uznał zarzuty zmierzające do wykazania, że art. 118, art. 129 ust. 1-3 i art. 138 ust. 1 u.g.h. mają charakter techniczny z uwagi na stanowisko wyrażone w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Fortuna i inni. Wskazania wymaga, że Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już wielokrotnie co do tego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 129 u.g.h., nie mają charakteru technicznego, nie wymagają notyfikacji i w związku z tym mogą być stosowane (np. wyroki NSA z dnia: 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; 4 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 58/14; 17 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2036/15; 4 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 2692/15; 24 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2556/15; 19 stycznia 2015 r., sygn. akt II GSK 964/14). Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w tej sprawie stanowisko to w pełni podziela. Podkreślenia również wymaga, że w wyroku z 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11 i C-217/11 w połączonych sprawach Fortuna i inni Trybunał Sprawiedliwości UE stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do automatów do gier o niskich wygranych nie należą do kategorii "specyfikacji technicznych" ani "zakazów produkcji przywozu i wprowadzania do obrotu" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W pkt 35 przywołanego wyroku, Trybunał zakwalifikował przepisy przejściowe do kategorii tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania", według art. 1 pkt 4 dyrektywy, to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W wyroku tym nie przesądzono, że przepisy przejściowe omawianej ustawy są "przepisami technicznymi", a jedynie wyjaśniono, jak należy rozumieć techniczny charakter przepisów w rozumieniu dyrektywy w świetle dotychczasowego orzecznictwa Trybunału. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego przepisy przejściowe, do których zalicza się kwestionowane w skardze kasacyjnej art. 118, art. 129 i art. 138 ust. 1 (obecnie: art. 135 ust. 2a) u.g.h., normują przejściową sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym. Roli przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych powołanej ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym – ustawą o grach i zakładach wzajemnych. Przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą. Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które złożyły wniosek o zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 u.g.h., nie mogłyby one bowiem uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ wymieniony przepis nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń i nie dopuszcza możliwości prowadzenia takiej działalności na podstawie zezwolenia. Ponadto, skoro treść art. 118, art. 129 i art. 138 ust. 1 u.g.h. odnosi się do zezwoleń, to tym samym nie może być łączona z produktem. Zatem treść tych przepisów należy oceniać w powiązaniu z art. 6 ust. 1 u.g.h., a nie z ograniczeniami, jakie wynikają na gruncie tej ustawy w związku z miejscem i formą prowadzenia działalności, z czym mamy do czynienia w art. 14 ust. 1 ustawy. Podkreślić należy, że wyrok TSUE jednoznacznie na techniczny charakter wskazuje w odniesieniu do art. 14 ust. 1 ustawy, a nie jej art. 6 ust. 1. Rozciąganie tej właściwości przepisu na treść art. 129 u.g.h. jest nieuprawnione, dlatego należy podzielić stanowisko Sądu I instancji i organu administracji, że ten przepis nie podlegał notyfikacji, tym samym poprawnie mógł być stosowany w rozpoznawanej sprawie. Podkreślić także należy i to, że skoro art. 6 ust. 1 u.g.h. odnosi się do podmiotowych właściwości zezwolenia, to nie może być traktowany jako techniczny, a tym samym nie można uznać za techniczne przepisów, które również odnoszą się do podmiotowego aspektu tych zezwoleń, a niewątpliwie takimi przepisami są przepisy przejściowe, w tym art. 129 ust. 1-3 u.g.h. Skoro więc art. 118, art. 129 i art. 138 ust. 1 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych, to słusznie zostały w niniejszej sprawie zastosowane w ten sposób, że organ umorzył postępowanie o udzielenie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Prawidłowo zostało również przeprowadzone postępowania administracyjne i jego kontrola przez Sąd I instancji. Tym samym NSA uznał zarzuty wskazane w pkt 1-3 petitum skargi kasacyjnej należało uznać za niezasadne. Z uwagi na art. 118 u.g.h. przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie mogły być w sprawie zastosowane, więc zarzuty w tym zakresie również należało uznać za niezasadne. Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, w oparciu o art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) w związku z ust. 2 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.).Koszty postępowania kasacyjnego obejmują wynagrodzenie pełnomocnika organu, niewystępującego w postępowaniu przed Sadem I instancji, za sporządzenie odpowiedzi na skargę kasacyjną w terminie (180 zł).