II GSK 357/14

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Stanisław Gronowski Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Andrzej Kuba (spr.) Protokolant Magdalena Sagan po rozpoznaniu w dniu 12 kwietnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej G. Spółki z o.o. z siedzibą w N. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. z dnia 9 października 2013 r. sygn. akt II SA/Bd 749/13 w sprawie ze skargi G. Spółka z o.o. z siedzibą w N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] maja 2013 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia w części dotyczącej miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od G. Spółki z o.o. w N. w upadłości likwidacyjnej na rzecz Dyrektora Izby Celnej w T. 120 (sto dwadzieścia) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. wyrokiem z dnia 9 października 2013 r. oddalił skargę G. Spółki z o.o. w N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] maja 2013 r. w przedmiocie cofnięcia zezwolenia w części dotyczącej miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym: decyzją z dnia [...] października 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w T. cofnął skarżącej spółce zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa kujawsko – pomorskiego, w punkcie zlokalizowanym w miejscowości K. w lokalu "B. M. M.", z uwagi na zaprzestanie z dniem 31 marca 2009 r. prowadzenia działalności objętej zezwoleniem. Objętą skargą decyzją z dnia [...] maja 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w T. utrzymała w mocy swoje poprzednie rozstrzygnięcie. Organ wskazując na treść art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 zez m., dalej: u.g.h.), podkreślił, że cofniecie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zależy od zaistnienia przesłanki w postaci zaprzestania prowadzenia działalności lub jej niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. Wyjątkiem od obowiązku zastosowania tego przepisu jest ustalenie, że zaprzestanie lub nieprowadzenie działalności było następstwem siły wyższej. Organ wskazał, że ze zgromadzonych dowodów - akt weryfikujących punkt gier wynikało, iż spółka powiadomiła Naczelnika Urzędu Celnego w B. o wyłączeniu z eksploatacji w powołanym w decyzji punkcie gier jedynego eksploatowanego w nim automatu z datą 31 marca 2009 r. Organ stwierdził, że nie istniała obiektywna i niezależna przeszkoda uniemożliwiająca spółce poddanie badaniu technicznemu automatu i w konsekwencji kontynuowanie działalności objętej zezwoleniem. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej skarżąca dysponowała wystarczającą ilością automatów do gier o niskich wygranych aby mogła podjąć działalność w punkcie którego dotyczyło zezwolenie. Jak bowiem wynikało z danych zawartych Krajowym Rejestrze Automatów do Gier spółka posiadała w eksploatacji 600 automatów. Posiadała również 3.312 automatów, których rejestracja została cofnięta i 1.478 automatów których eksploatacja została zawieszona. Automaty posiadające ważną rejestrację mogły być w ocenie organu użytkowane w punkcie gier, którego dotyczyła decyzja cofająca zezwolenie jak również mogła wykorzystać automatów z dwóch z trzech punktów do gier z tereny województwa kujawsko – pomorskiego w odniesieniu, do których zezwolenia wygasły wcześniej. Organ wskazał przy tym, że skarżąca spółka nie miała problemów z przemieszczaniem automatów do gier o niskich wygranych pomiędzy poszczególnymi punktami gier, co było przez nią wykorzystywane i która to praktyka została przez stronę potwierdzona, w ramach przemieszczania automatów do bardziej rentownych (dochodowych) lokalizacji. Okoliczności te powodowały, w ocenie organu, że nie było podstaw do uznania, aby zaprzestanie prowadzenia działalności przez skarżącą było następstwem działania siły wyższej. Oddalając skargę Sąd I instancji wskazał w pierwszej kolejności, że skarżąca spółka nie kwestionowała w jakikolwiek sposób faktu zaprzestania prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych we wskazanym w zezwoleniu punkcie przez okres dłuższy niż 6 miesięcy, a wręcz okoliczność tą potwierdziła. Sąd wskazał, że okoliczność ta znajdowała również potwierdzenie w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym, z którego jednoznacznie wynikało, iż w dniu 31 marca 2009 r. skarżąca zaprzestała prowadzenia we wskazanym punkcie gier prowadzenia działalności objętej zezwoleniem i nie podjęła jej do dnia wydania zaskarżonej decyzji. Zachodziła wobec tego okoliczność określona w art. 59 ust. 4 u.g.h. dotycząca zaprzestania prowadzenia działalności, której dotyczyło zezwolenie, przez okres dłuższy niż 6 miesięcy. Odnosząc się do kwestii siły wyższej uzasadniającej niezastosowanie sankcji cofnięcia zezwolenia określonej w powołanym art. 59 ust. 4 u.g.h., Sąd I instancji wskazał, że zaistnienie tej klauzuli strona upatrywała w okoliczności niezrealizowania swoich obowiązków przez jednostki badające, upoważnione do przeprowadzania badań automatów do gier, do których się zwróciła, a także w przyczynach ekonomicznych, które zmusiły ją do zaprzestania prowadzenie działalności w objętym decyzją punkcie gry. W ocenie Sądu, pomimo podniesionej przez skarżącą argumentacji oraz przedłożonych dokumentów, brak było podstaw uznania ich jako zdarzeń stanowiących siłę wyższą. Fakt zwrócenia się przez spółkę do określonych jednostek badających automaty do gier i wydających opinie niezbędne do rejestracji z pytaniem o przeprowadzenie badan kontrolnych i licznych odmów przeprowadzenia takiego badania część z jednostek zgodziło się na przeprowadzenie takiego badania. Kwestia wpływającą na odmowę przeprowadzenia badania kontrolnego była możliwość terminu przeprowadzenia badania nie zaś jak podnosiła strona brak możliwości ich wykonania. Sąd zwrócił uwagę, że przedstawiona przez stronę dokumentacja nie dotyczyła wszystkich automatów do gier, które chciała on wprowadzić w miejsce starych, wyeksploatowanych, zniszczonych i uszkodzonych urządzeń. Ma ona jedynie charakter fragmentaryczny i częściowy, nie obrazujący w sposób pełny i kompletny sytuacji spółki w zakresie posiadanych automatów do gier, zarówno tych wyeksploatowanych, jaki i tych, które miałyby zastąpić nieużyteczne urządzenia. W szczególności nie odnosi się ona konkretnie do automatu do gier o niskich wygranych eksploatowanego w spornym punkcie gier. Nie można było, zdaniem Sądu, stwierdzić, że automat ten uległ wyeksploatowaniu i że w związku z tym w tym konkretnym przypadku zaistniała potrzeba zastąpienia go innym nowym urządzeniem, którego spółka nie mogła zarejestrować na skutek powoływanych przez nią zaniechań upoważnionych jednostek badających. Skarżąca nie wykazała wobec tego, że w okresie od zawieszenia eksploatacji w spornym punkcie gry automatu do gier o niskich wygranych przez okres dłuższy niż kolejne 6 miesięcy nie prowadziła działalności w tym punkcie z powodu siły wyższej. Reasumując, Sąd stwierdził, że skoro w sprawie bezspornym było, iż skarżąca zaprzestała przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej zezwoleniem w przedmiotowym punkcie gry, materiał dowodowy zaś potwierdzał ten stan rzeczy, a także skoro zaprzestanie prowadzenia działalności we wskazanym punkcie gry nie było wynikiem bezpośrednio siły wyższej, lecz określonej polityki ekonomicznej spółki, to zaistniały określone w art. 59 pkt 4 u.g.h. warunki do cofnięcia udzielonego spółce zezwolenia w części dotyczącej spornego punktu gry. W ocenie Sądu nie znajdowało uzasadnienia stanowisko spółki o braku podstaw do zastosowania w sprawie art. 59 ust. 4 u.g.h. z powodu braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych. Wskazując na okoliczność zmiany stanu prawnego w trakcie obowiązywania posiadanego przez spółkę zezwolenia oraz na treść przepisów art. 129 i art. 138 u.g.h., Sąd uznał, że skoro według przepisów przejściowych do sytuacji związanych z koniecznością cofnięcia zezwolenia udzielonego podmiotom prowadzącym działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych pod rządami dotychczas obowiązującej ustawy, należy stosować przepis art. 59 u.g.h., to tym samym zastosowana w sprawie podstawa prawna rozstrzygnięcia w oparciu o którą cofnięto przedmiotowe zezwolenie odpowiada regulacjom przejściowym zawartym w rozdziale 12 u.g.h. W ocenie Sąd I instancji w przypadku art. 59 u.g.h. nie występował żaden z warunków, o których mowa w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach o sygnaturach C- 213/11, C- 214/11 i C- 217/11, stanowiących kryterium weryfikacji technicznego charakteru przepisu. Sąd wskazał, że problem ewentualnego braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych nie dotyczył wszystkich przepisów tej ustawy, a jedynie tych, które mogły powodować ograniczenie lub stopniowo uniemożliwiać prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami do gier. Stanowiący podstawę prawną zaskarżonej decyzji art. 59 pkt 4 u.g.h., zastosowany w sprawie w związku z treścią art. 129 ust. 1 i 138 ust. 2 u.g.h., ani nie stanowi przepisu zakazującego wydawanie, przedłużanie i zmianę zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, ani też nie wprowadza on jakichkolwiek nowych, w stosunku do tych istniejących w dotychczasowym stanie prawnym, warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier, będąc w ten sposób obojętnym dla chronionej dyrektywą 98/34/WE zasady swobody przepływu towarów. W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji podał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.). G. Spółka z o.o. w N., skargą kasacyjną zaskarżyła w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu naruszenie: 1. przepisów postępowania, poprzez faktyczne zastąpienie organu celnego przy merytorycznym rozpoznaniu sprawy, co ma postać niedopuszczalnego, w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy przeprowadzenia przez Sąd I instancji, obligatoryjnego wywodu zupełnie pominiętego przez organ celny działający w obu instancjach, a opartego na wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., mającego na celu ustalenie, czy zastosowany w sprawie przepis art. 59 ust. 4 u.g.h. jest przepisem "technicznym" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, co wobec braku zrealizowania procedury notyfikacyjnej oznaczać mogło brak skuteczności wskazanego przepisu prawa materialnego, na podstawie którego sprawę rozstrzygnięto; 2. przepisów postępowania, polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia, które oparte zostało o art. 59 ust. 4 u.g.h. chociaż przepis ten, na tle dyrektywy 98/34/WE powinien zostać poddany szczególnej weryfikacji jego charakteru, zgodnej z wytycznymi ETS, zawartymi w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., której nie przeprowadzono w sposób prawidłowy, a której właściwe wykonanie doprowadzić mogło do ustalenia "technicznego" charakteru owej regulacji i w efekcie do odmowy jej zastosowania – a to z uwagi na niedochowanie procedury notyfikacyjnej, chroniącej przed niedozwolonym wpływem regulacji krajowych na niepodważalne zasady swobodnego przepływu towarów i usług na terenie Unii Europejskiej; 3. prawa materialnego, art. 59 ust. 4 u.g.h. poprzez jego bezzasadne zastosowanie w sytuacji gdy ziściła się okoliczność wyłączająca możliwość zastosowania tego przepisu, to jest wystąpiła siła wyższa, rozumiana jako sytuacja obiektywnie, całkowicie niezależna od strony, której istotą jest zaniechanie przez Ministra Finansów w zakresie uruchomienia sprawnego wydolnego systemu badania i rejestracji automatów do gier w Jednostkach Badających, funkcjonujących zgodnie z art. 23a ust. 3, art. 23d i art. 23f ustawy o grach hazardowych. Podnosząc te zarzuty skarżąca kasacyjnie spółka wniosła o uchylenie wyroku Sądu I instancji w całości i przekazanie mu sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Dyrektor Izby Celnej w T. w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie i orzeczenie o kosztach postępowania, w tym kosztach zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważy, co następuje: Zgodnie z treścią art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania określone w art. 183 § 2 p.p.s.a., zatem zostały spełnione warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej. Stosownie do treści art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu prawa procesowego, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Skarga kasacyjna Spółki oparta została na obu podstawach z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji dokonuje w pierwszej kolejności oceny jej zarzutów procesowych. Konieczność takiego działania wynika z tego, że kontrola poprawności stosowania przepisów materialnych jest możliwa tylko wtedy, gdy zostanie wykazane, że organy i Sąd I instancji nie naruszyły przepisów procesowych, albo gdy skarga kasacyjna skutecznie nie zakwestionuje stanu faktycznego sprawy. Skarga kasacyjna Spółki nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła ona prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku. W ocenie NSA nietrafne są sformułowane w niej zarzuty podnoszące naruszenie przepisów postępowania. Spółka twierdzi, że skarżony wyrok narusza art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 59 pkt 4 u.g.h., bo Sąd I instancji zastępuje organ w zakresie rozstrzygania wtedy, gdy w uzasadnieniu wyroku dokonuje oceny art. 59 pkt 4 u.g.h. z punktu widzenia technicznego charakteru tej regulacji w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, czego czynić nie mógł, gdyż taka ocena jest przypisana do kompetencji organu, a ten nie zawarł jej w uzasadnieniu decyzji. Konsekwencją tego naruszenia jest drugi z zarzutów procesowych skargi kasacyjnej, którego istota sprowadza się do wadliwego uznania, że art. 59 pkt 4 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu wskazanej dyrektywy, gdy oczywistym jest, że ten przepis jest przepisem technicznym, a skoro nie był notyfikowany, to nie mógł być podstawą prawną decyzji kontrolowanych przez WSA w B.. Zarzuty procesowe skargi kasacyjnej postawione w taki sposób należy uznać za chybione. Pierwszym i podstawowym problemem jaki rysuje się w związku z takim ich ujęciem jest kwestia ich formalnej i merytorycznej poprawności. Z treści art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. jednoznacznie wynika, że strona wnosząca skargę kasacyjną może kwestionować dwa obszary stosowania prawa przez organy, a tym samym kontroli sprawowanej przez Sąd I instancji. Zatem może to być stosowanie prawa materialnego i procesowego. Każdy rodzaj tego stosowania musi być łączony z określonymi działaniami, które mogą naruszać określone grupy przepisów. Prawidłowe postawienie zarzutów kasacyjnych obciąża stronę i w tym zakresie Sąd II instancji nie może dokonywać modyfikacji twierdzeń formułowanych przez stronę, bo one wyznaczają granice sprawy kasacyjnej, a tylko w tak wyznaczonych granicach NSA posiada kompetencję do oceny skarżonego wyroku. Wychodząc z tego stanowiska stwierdzić należy, że stosowanie przepisów jako podstawy orzekania o przysługujących podmiotowi uprawnieniach, w tym o cofnięciu zezwolenia, nie może być łączone z naruszeniami procesowymi. Spółka twierdzi, że ten rodzaj naruszeń mieści się w zakresie naruszeń procedury, jednak takie stanowisko nie ma prawnego uzasadnienia. Z treści art. 174 pkt 1 p.p.s.a. wynika, że naruszenie prawa materialnego może polegać na wadliwości w zakresie wykładni albo stosowania. Oznacza to, że prawo materialne zostaje naruszone przez Sąd I instancji wtedy, gdy ten sąd oddala skargę kasacyjną, w sytuacji gdy były podstawy do jej uwzględnienia ze względu na treść art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., bo organy do ustalonego stanu faktycznego sprawy zastosowały bądź nie zastosowały przepisy prawa, które w sprawie nie mogły być zastosowane. W ocenie NSA taki błąd ma miejsce także wówczas, gdy doszłoby do zastosowania przepisu prawnego, który jako techniczny powinien być poddany procedurze notyfikacyjnej, ale tej procedury nie przeprowadzono i z tego powodu przepis nie może być podstawą prawną decyzji. Skoro tak jest, to brak notyfikacji, na który wskazuje Spółka w zakresie art. 59 pkt 4 u.g.h. i przyjęcie przez organy oraz Sąd I instancji braku technicznego charakteru tego przepisu nie może być kwestionowane w ramach podstawy z art. 172 pkt 2 p.p.s.a., a więc naruszeń prawa procesowego. Skoro Spółka tak ujmuje swoje zarzuty, to Sąd II instancji musi stwierdzić, że są one nietrafne. Dodać należy, że ta wada skargi kasacyjnej nie pozwala również na uznanie tej argumentacji, w której Spółka wskazuje, że Sąd I instancji wyszedł poza granice własnej kognicji, gdy dokonał szczegółowej analizy art. 59 pkt 4 u.g.h. z punktu widzenia technicznego charakteru tego przepisu, bez wcześniejszego wypowiedzenia się w tej materii przez organ. Sąd II instancji podziela stanowisko Spółki, zgodnie z którym ocena technicznego charakteru przepisów u.g.h. należy w pierwszej kolejności do organu, zresztą dał temu wyraz również Sąd I instancji w uzasadnieniu skarżonego wyroku. Jednak z tego faktu oraz stwierdzenia skargi kasacyjnej, że utrwalone stanowisko NSA w tym zakresie jest jednoznaczne, nie wynika jeszcze, że zarzut kasacyjny odnoszący się do tych ustaleń może być skuteczny prawnie. Niewątpliwie takim będzie, jeżeli skarga kasacyjna poprawnie ujmie tę materię, a rozpoznawana skarga kasacyjna tego nie czyni. Podkreślić należy, że rozważania Sądu I instancji na temat technicznego charakteru art. 59 pkt 4 u.g.h. nie są równoznaczne z merytorycznym rozpoznaniem sprawy administracyjnej, zatem niedopuszczalnym działaniem Sądu I instancji. Merytoryczne rozstrzygnięcie zawiera sentencja decyzji i poza sporem jest, że organy wypowiedziały się w tym zakresie. Inną kwestią jest to, jak uzasadniły swoje stanowisko. Sąd I instancji "naprawił" działanie organów w zakresie argumentacji, wykazując, że ta wada nie miała wpływu na trafność orzekania. Zdaniem Sądu II instancji to działanie należy uznać za dopuszczalne, przy czym nie wszystkie zawarte w nim tezy zasługują na pełną akceptację. Jednak skarga kasacyjna nie postawiła zrzutów z tej perspektywy, zatem Sąd II instancji nie może się w tym zakresie merytorycznie wypowiadać. Z tych wszystkich powodów przyjąć trzeba, że zarzuty procesowe skargi kasacyjnej należało uznać za nieskuteczne. Zdaniem NSA nietrafny jest również przedstawiony przez Spółkę zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z art. 59 pkt 4 u.g.h. Strona skarżąca kasacyjnie twierdzi, że wyrok Sądu I instancji narusza ten przepis, bowiem akceptuje stanowisko organu, że trudności w przeprowadzeniu badania automatu do gier o niskich wygranych nie spełniają kryterium siły wyższej, o jakim stanowi wskazany przepis. W ocenie NSA stanowisko organu i Sądu I instancji zasługuje na akceptację. Siłą wyższą w rozumieniu art. 59 pkt 4 u.g.h. nie mogą być podnoszone przez Spółkę okoliczności, nawet nie tyko dlatego, że z natury nie ma w nich elementu nieprzewidywalności i nadzwyczajności, co szczegółowo wykazano w uzasadnieniu skarżonego wyroku. Również dlatego, że siła wyższa w normatywnym porządku prawnym może być łączona tylko z bardzo wyjątkowymi sytuacjami, jeżeli chodzi o tworzenie i stosowanie prawa. Co najwyżej może być łączona tylko z takimi aktami władzy publicznej, którym nie można się przeciwstawić. Sytuacja taka nie ma miejsca w odniesieniu do okoliczności prawnych, a więc trudności w przeprowadzeniu badań automatów, tym bardziej, że z akt sprawy i uzasadnienia wyroku wynika, że te trudności były pochodną działania samej Spółki. Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.