II GSK 3961/17

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 12 marca 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [..]Spółki z o.o. z siedzibą w [..] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 sierpnia 2017 r. sygn. akt VI SA/Wa 229/17 w sprawie ze skargi [..] Spółki z o.o. z siedzibą w [..] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [..] listopada 2016 r. nr [..] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [..] Spółki z o.o. z siedzibą w [..] na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego kwotę 900 (dziewięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wyrokiem z dnia 3 sierpnia 2017 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: WSA w Warszawie lub Sąd I instancji) oddalił skargę Z Sp. z o.o. w K (dalej: skarżąca lub spółka) na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: Inspektor) z dnia [..] listopada 2016 r. w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej. Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że pismem z dnia 7 grudnia 2015 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w O poinformowany został o kolportażu oraz rozdawaniu na terenie O przez hostessy ulotek reklamowych z apteki ogólnodostępnej "Z A" położonej w O. Do pisma zostały dołączone 3 paragony z tej apteki oraz wskazane przez zawiadamiającego ulotki. Pismem z dnia [..] grudnia 2015 r. O WIF zawiadomił spółkę o wszczęciu z urzędu postępowania w przedmiocie naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.; dalej: p.f.) przez należącą do strony aptekę ogólnodostępną o nazwie "Z " położoną w Opolu poprzez: - udostępnianie do publicznej wiadomości ulotek oraz gazetek "[..]" sygnowanych dodatkowo nazwą [..] przez hostessy rozdające je pacjentom przed przedmiotową apteką i w jej okolicy, - udostępnienie do publicznej wiadomości tych gazetek i ulotek poprzez ich kolportaż do skrzynek pocztowych miasta O . W dniu 23 grudnia 2015 r. do organu I instancji wpłynęło kolejne pismo tym razem informujące o udostępnianiu przez aptekę broszury reklamowej oraz reklamy w ogólnopolskim tygodniku wraz z załączonymi materiałami. Decyzją z dnia [..] lutego 2016 r. O WIF: I. stwierdził, że przedsiębiorca w okresie od dnia 23.11.2015 r. prowadzi reklamę działalności apteki, czym naruszył zakaz wynikający z art. 94a ust. 1 p.f. II. z dniem otrzymania decyzji nakazał zaprzestać prowadzenia reklamy działalności apteki poprzez publiczne udostępnianie ulotek, gazetek reklamowych oraz publikacji prasowych, III. na podstawie art. 129b p.f. nałożył karę pieniężną w wysokości 10 000, 00 zł z tytułu prowadzenia reklamy działalności przedmiotowej placówki w okresie jej prowadzenia, IV. nakazowi w punkcie II decyzji, zgodnie z art. 94a ust. 4 Prawa farmaceutycznego, nadał rygor natychmiastowej wykonalności. Decyzją z dnia [...] listopada 2016r. Inspektor utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. WSA w Warszawie oddalił skargę na powyższą decyzję. Sąd wskazał, że działalność na którą skarżąca ma zezwolenie jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną i podlegającą dodatkowym ograniczeniom. Przepis art. 94a ust. 1 p.f. w dacie stwierdzenia naruszenia oraz wydania obu decyzji stanowił o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne – ich działalności\ W aktualnym w sprawie stanie prawnym nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 p.f.- kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Za reklamę działalności apteki skarżącej można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez program kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży. Reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm. Sąd I instancji uznał, że działanie skarżącej było formą reklamy. Na gruncie niniejszej sprawy organ prawidłowo ustalił i ocenił, że wydawanie gazetek, ulotek i umieszczanie reklamy apteki w ogólnopolskim tygodniku stanowiło w istocie reklamę Apteki. Gazetki nie stanowiły wyłącznie reklamy drogerii Z, na pierwszy rzut oka przeciętny odbiorca gazetek i ulotek odczyta je jako reklamę apteki, a nie drogerii. Potwierdza ten fakt również faktyczna możliwość nabycia w aptece, wymienionych w ulotce produktów, na dowód czego do akt sprawy zostały dołączone trzy paragony (z dnia 01.12.2015 r., 04.12.2015 r., 14.12.2015 r.) potwierdzające ich zakup w aptece należącej do strony po cenach przedstawionych w ulotce. WSA stwierdził, że materiały reklamowe dotyczą nie tyle drogerii o nazwie Z, ale przede wszystkim apteki. Posługiwanie się przez spółkę w gazetkach oraz ulotce zwrotem Z, użycie szaty graficznej w postaci dużych białych napisów Z na czerwonym tle, było niewątpliwie reklamą skojarzeniową Apteki należącej do Strony. Dla przeciętnego odbiorcy tego typu gazetek czy ulotek, nazwa Z wraz z zawartą w gazetkach i ulotce ofertą jednoznacznie kojarzy się z apteką, a nie drogeriami jak stara się przekonać spółka. Ponadto nie sposób pominąć, że zarówno w gazetkach jak i w tygodniku widniały linki internetowe do aplikacji (z/aplikacja) która służy do wskazania pacjentowi drogi do najbliższej apteki Z, a nie do drogerii Z. Spółka zaskarżyła wyrok w całości domagając się jego uchylenia i uwzględnienia skargi, ewentualnie uchylenia i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, nakazanie Inspektorowi wydania decyzji umarzającej postępowanie, a także zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonemu wyrokowi strona zarzuciła naruszenie: 2.1. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucam naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, tj. naruszenie: 2.1.1 art. 94a ust. 1 p.f. w związku z art. 6 i art. 7 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.; dalej: k.p.a.) - poprzez nieprawidłowe uznanie, że kwestionowany materiał stanowi reklamę prowadzanej przez skarżącą apteki, podczas gdy materiał ten odnosi się do prowadzonej przez skarżącą działalności drogeryjnej, która nie jest regulowana art. 94a p.f.; 2.1.2 art. 94a ust. 1 p.f. w związku z art. 6 i art. 7 K.p.a. – poprzez nieprawidłowe uznanie, że posługiwanie się przez spółkę w materiałach reklamowych dotyczących drogerii zarejestrowanym znakiem towarowym Z należącym do spółki zależnej od skarżącej, dowodzi, że materiał ten odnosi się nie do drogerii Z ale do apteki; 2.1.3 art. 94a ust. 1 p.f. w związku z art. 6 i art. 7 K.p.a. – poprzez nieprawidłowe uznanie, że możliwość zakupu wybranych produktów w aptece po cenach wskazanych w materiałach dotyczących drogerii, a więc stosowanie przez skarżącą tożsamych cen za wybrane produkty w prowadzonej przez skarżącą drogerii i aptece dowodzi o prowadzeniu za pośrednictwem kwestionowanych przez GIF materiałów reklamy apteki; 2.1.4 art. 94a ust. 1 p.f. w związku z art. 6 i art. 7 K.p.a. - poprzez uznanie, że prowadzenie wspólnej infolinii dla aptek i drogerii i podanie jedynie jej numeru w materiałach promocyjnych dotyczących drogerii dowodzi, że materiały te stanowią reklamę apteki; 2.1.5 art. 94a ust. 1 p.f. w związku z art. 6 i art. 7 k.p.a. - poprzez uznanie, że umieszczenie w materiałach aplikacji o adresie internetowym, którego nazwa odwołuje się do firmy skarżącej, tj. pod adresem z./aplikacja i podanie w materiałach promocyjnych dotyczących drogerii dowodzi, że materiały te stanowią reklamę apteki; 2.1.6 przepisów art. 94a ust. 2 i 3 oraz art. 129b ust. 1 i 2 p.f. poprzez oddalenie skargi, a tym samym utrzymanie w mocy decyzji GIF nakazującej zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nakładającej karę pieniężną w wysokości 10 000 zł, w sytuacji, gdy poprawna interpretacja art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego prowadzi do wniosku, iż w rozpatrywanym stanie faktycznym reklama apteki nie miała miejsca. 2.2 Zaskarżonemu wyrokowi zarzucam również naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie: 2.2.1. art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77, art. 107 § 3 K.p.a. w zw. z art. 80 K.p.a. poprzez nieprawidłowe ustalenie stanu faktycznego i uznanie, że prowadzenie reklamy drogerii Z stanowi reklamę apteki tylko dlatego, że ten skarżąca prowadzi zarówno działalność drogeryjną i apteczną, że skarżąca w materiałach dotyczących drogerii Z posługuje się znakiem towarowym Z który jest jednocześnie elementem składowym tak nazwy apteki jak i nazwy drogerii, że Skarżąca w ramach prowadzonych działalności stosuje te same ceny dla wybranych produktów, że kolorystyka materiałów reklamowych jest zbliżona do kolorystyki loga apteki czy że strona internetowa pozwalająca zlokalizować drogerie drogerii znajduje się pod adresem odwołującym się do firmy skarżącej z całkowitym pominięciem następujących faktów: a) skarżąca prowadzi zarówno działalność drogeryjną jak i apteczną i tylko jedna z nich jest objęta zakazem reklamy; b) art. 94a Prawa farmaceutycznego nie odwołuje się do działalności drogeryjnej, a tym samym reklama drogerii nie jest zabroniona na gruncie art. 94a Prawa farmaceutycznego; c) jeden przedsiębiorca może prowadzić różne działalności i reklama jednej z nich nie dowodzi reklamy innej; d) oferowanie przez ten sam podmiot danego towaru w sprzedaży drogeryjnej i aptecznej uzasadnia stosowanie tych samych cen; e) powszechną praktyką jest budowanie nazwy strony internetowej z wykorzystaniem nazwy przedsiębiorcy będącego użytkodawcą strony. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje skargę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego, określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem zostały spełnione warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej. Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu prawa procesowego, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Skarga kasacyjna spółki oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji rozpoznaje w pierwszej kolejności podniesione w tej skardze zarzuty procesowe a dopiero w dalszej zarzuty materialne. Zachowanie takiej kolejności rozpoznania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że ocena sposobu stosowania prawa materialnego może być dokonana dopiero wówczas, gdy zostanie ustalone, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny albo że nie został skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym. Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła skutkować uchyleniem wyroku Sądu I instancji. W ocenie NSA nietrafny i formalnie wadliwy jest podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia przez Sąd I instancji przepisów procesowych. W ramach tego zarzuty skarga kasacyjna wskazuje na naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w związku z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. Wada formalna zarzutu polega na niewykazaniu w uzasadnieniu skargi kasacyjnej istoty naruszeń przepisów, wymienionych w zarzucie i nieokreśleniu, jaki jest wpływ tych naruszeń na rozstrzygnięcie. Sąd II instancji zauważa i podkreśla, że skarga kasacyjna jest formalnym środkiem prawnym. Z tego powodu ustawa wymaga jej sporządzenia przez podmiot profesjonalny, a to oznacza, że Sąd II instancji może rozpoznać taką skargę tylko w zakresie jednoznacznie określonym przez stronę. NSA nie może samodzielnie wyznaczać zakresu i kierunków weryfikacji skarżonego wyroku. Natomiast może i musi ocenić skarżony wyrok w zakresie określonym przez stronę. Oznacza to, że taki warunek może być spełniony tylko wówczas, gdy strona nie tylko wskaże przepisy, które naruszył Sąd I instancji ale i wyjaśni na czym polegało to naruszenie i jak należy stosować przepis poprawnie oraz przy zarzutach procesowych wskaże na związek tych naruszeń z rozstrzygnięciem. Ten ostatni warunek jest koniecznym elementem poprawnie zbudowanego zarzutu kasacyjnego opartego na naruszeniu prawa procesowego, bowiem zgodnie z wymogami ustawy nie każde uchybienie w stosowaniu prawa procesowego może być podstawą skutecznej skargi kasacyjnej, ale tylko takie, które ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Zarzut procesowy rozpoznawanej skargi kasacyjnej nie spełnia wskazanych wcześniej warunków. Strona w uzasadnieniu skargi w ogóle nie odniosła się do przepisów ujętych w zarzucie. Tym samym Sąd II instancji nie ma prawnej możliwości oceny skarżonego wyroku z punktu widzenia naruszeń tych przepisów, do których odwołuje się zarzut kasacyjny. Formalizm skargi kasacyjnej może być przełamany tylko w takim zakresie, gdy z treści jej uzasadnienia można w sposób jednoznaczny wyprowadzić wnioski co do naruszenia przepisów objętych zarzutem (uchwała NSA z dnia 26 października 2009 r., I OPS 10.09, ONSAiWSA 2010, nr 1, poz. 1). W rozpoznawanej skardze kasacyjnej jest to niemożliwe, gdyż z ogólnie ujętej niezgody co do ustaleń faktycznych sprawy nie daje się ustalić naruszenia konkretnych przepisów wskazanych w zarzucie procesowym. Zdaniem NSA nietrafne są również podniesione przez spółkę zarzuty wskazujące na naruszenie prawa materialnego. Przede wszystkim zostały one powiązane z ustaleniami faktycznymi sprawy, co już jest wadą formalną, zwłaszcza że nie podnoszą naruszenia przepisów, których dopuścić miał się Sąd I instancji, bo przecież ten Sąd nie stosował art. 94a ust. 1 p.f. Jednak niezależnie od tego zarzuty te są merytorycznie nietrafne. Sąd II instancji pomimo tego, że te zarzuty nie zostały poprawnie ujęte, może się do nich odnieść, dlatego że z uzasadnienia skargi kasacyjnej jednoznacznie wynika, że spółka twierdzi, iż Sąd I instancji dokonał wadliwej kontroli zaskarżonej decyzji, gdyż przyjął, że organy poprawnie zastosowały art. 94a ust. 1 p.f. gdy przyjęły, że w ustalonym stanie faktycznym spółka reklamowała działalność apteki w sposób niezgodny z warunkami określonymi w ustawie. W tym zakresie należy zgodzić się ze stanowiskiem prezentowanym w skarżonym wyroku. Reklamą niezgodną z treścią art. 94a ust. 1 p.f. jest działalność apteki polegająca na informowaniu i zachęcaniu potencjalnych nabywców do określonego zachowania się polegającego na nabywaniu produktów oferowanych przez aptekę w celu zwiększenia obrotów. Ustawa nie definiuje pojęcia reklamy dlatego należy stosować szerokie, językowe rozumienie tego pojęcia. Oznacza to, że reklamą apteki jest również takie działanie, które w sposób pośredni zachęca potencjalnych nabywców do nabycia produktów oferowanych przez aptekę. Pośredni charakter takiego działania ma miejsce wówczas, gdy podmiot inny niż apteka wskazuje na produkty oferowane przez aptekę przy założeniu, że między tym podmiotem a apteką istnieją relacje gospodarcze. Z taką sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie skoro produkty oferowane w materiałach zgromadzonych na użytek prowadzonego postępowania były dostępne i nabywane w aptece prowadzonej przez spółkę. Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O kosztach postanowiono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.