II GSK 425/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia del. WSA Małgorzata Jużków Protokolant starszy asystent sędziego Jerzy Stelmaszuk po rozpoznaniu w dniu 13 października 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. Spółki z o.o. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 14 października 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 538/15 w sprawie ze skargi P. Spółki z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] maja 2015 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu (dalej: Sąd I instancji lub WSA) wyrokiem z dnia 6 lipca 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 537/15 oddalił skargę P Sp. z o.o. we W (dalej: skarżąca lub spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu (dalej: Dyrektor) z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że w dniu 27 listopada 2013 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w Szklarskiej Porębie w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej – u.g.h.). W trakcie kontroli stwierdzono eksploatowanie urządzenia do gier o nazwie HOT FUN Nr HF II [...]. Z okazanej podczas kontroli umowy najmu wynika, że właścicielem urządzenia jest skarżąca, a celem jest umożliwienie spółce prowadzenie gier, w tym gier na automatach losowych w rozumieniu u.g.h. Naczelnik Urzędu Celnego w Wałbrzychu decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. Nr [...] nałożył na spółkę karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, w związku z eksploatowaniem automatu do gier poza kasynem gry. Organ pierwszej instancji ustalali, że gry na urządzeniu były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., zatem miały charakter losowy i były prowadzone w celach komercyjnych. Dyrektor decyzją z dnia [...] maja 2015 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy powołał w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., art. 2 ust. 3 u.g.h., art. 2 ust. 4 u.g.h. Podkreślił, że z opinii biegłego sądowego wynika, że kontrolowany automat jest urządzeniem elektronicznym, sterowanym zdalnie; nie posiada plomb rejestracyjnych, czy serwisowych zabezpieczających dostęp do płyty logicznej i do programu gry; można go uruchomić tylko po wpłaceniu gotówki, nie stwierdzono mechanizmu ograniczającego czas gry; posiada hoppera do wypłaty wygranych. Powyższe zdaniem organu uzasadnia, że urządzenie spełnia warunki z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. W ocenie organu II instancji na komercyjny charakter gier na przedmiotowym urządzeniu wskazuje konieczność uiszczenia opłaty za grę. Potwierdziły to czynności kontrolne oraz umowa najmu. Gry dostępne na automacie posiadają losowy charakter. Wynik gry na urządzeniu uzyskiwany jest przypadkowo w efekcie działania losowego algorytmu programu sterującego grą. W trakcie kontroli ustalono, że automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych, ponieważ wynik uzyskiwany przez gracza jest bezwzględnie przypadkowy, czyli losowy, a bębny zatrzymywały się samoczynnie bez ingerencji grającego posiadając opcję automatyczną. WSA oddalając skargę wskazał, że brak notyfikacji stosownych przepisów u.g.h. nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 u.g.h. Sąd I instancji odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przytoczył w tym zakresie argumentację zawartą w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (uchwała NSA z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16) oraz Trybunału Konstytucyjnego (wyrok TK z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14). Sąd I instancji za nietrafny uznał również zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. WSA wskazał, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h., wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. Postępowanie w tym zakresie wszczyna wniosek przedsiębiorcy (z dokumentami, o których mowa w art. 2 ust. 7 u.g.h.), jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia do gry. Rozstrzygnięcie takie jest niezbędne także wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Pojawienie się uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, choć nie wyrażone wprost w art. 2 ust. 6 u.g.h., jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Spółka zaskarżając wyrok w całości wniosła o jego uchylenie i rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a. alternatywnie o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Spółka zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi: I. Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego: 1. art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej: dyrektywa 98/34) oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mogła być zastosowana względem skarżącej, podczas gdy przepisy te wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nie notyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na skarżącej ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej; 2. art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 23a u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię rzeczonych przepisów, jak również niewłaściwe ich zastosowanie wskutek a) przyjęcia, że w przedmiotowym stanie faktycznym zarzucone Skarżącej naruszenie wyczerpuje przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie zaś z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pomimo stwierdzonego w zaskarżonym wyroku urządzania gier poza kasynem gry; b) braku jednoznacznego stwierdzenia "technicznego charakteru" art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz wynikającej z tego niemożności zastosowania jako sprzężonej normy sankcjonującej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; c) nieprawidłowego uznania, że pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h., a art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz art. 23a i n. u.g.h. nie zachodzi związek wskazujący na "techniczny charakter" tychże norm, uniemożliwiający zastosowanie normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jako urzeczywistniającej nienotyfikowany zakaz z art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepis z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jako norma sankcjonująca nakaz posiadania koncesji (możliwej do uzyskania wyłącznie na kasyno gry) oraz obowiązek zarejestrowania automatu do gier (procedury możliwej do zainicjowania i dopełnienia wyłącznie przez podmiot posiadający koncesję, udzielanej wyłącznie na kasyno gry) nieuchronnie prowadzi do urzeczywistnienia nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 u.g.h. jako jego podstawowej, zasadniczej normy sprzężonej sankcjonowanej, co wyklucza zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i nałożenie na Skarżącą karę pieniężną na podstawie ust. 2 pkt 1 tego przepisu, w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, co czyni niezasadnym wymierzenie kary pieniężnej w niniejszym postępowaniu, zgodnie z wiążącą wykładnią TSUE dokonaną wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217/11 (FORTUNA i inni) oraz wyrokiem z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej). II. Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia: 1. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. .1 u.g.h. i z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzjii uwzględnienia skargi, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako norma sankcjonująca wespół z sankcjonowanym nim art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną", co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie Skarżącej jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 u.g.h. 2. art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi oraz wydanie orzeczenia w sprawie wypełniającej, zdaniem WSA we Wrocławiu, przesłanki określone w art. 89 ust. 1 pkt 1, podczas gdy postępowanie toczące się w przedmiotowej sprawie dotyczyło wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry poza kasynem, co stanowi wyjście poza granice rozpoznawanej sprawy. 3. art. 134 § 2 p.p.s.a. poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że konieczność zakwalifikowania działalności skarżącej jako wypełniającej przesłanki określone w art. 89 ust. 1 pkt 1, skutkowałoby zwiększeniem wysokości kary pieniężnej niż dotychczas nałożona, co w świetle przewidzianego w art. 134 § 2 p.p.s.a. zakazu reformationis in peius uniemożliwiło sądowi uchylenie zaskarżonej decyzji, podczas gdy nie można uznać jakoby uczynienie zadość stanowisku skarżącej mogło stanowić naruszenie wspomnianego zakazu orzekania na niekorzyść. 4. art. 66 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym poprzez mylne uznanie jakoby orzeczenie TK z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) wskazywało na brak przeszkód do stosowania art. art. 14 ust. 1 u.g.h. i z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., gdy tymczasem rozstrzygnięcie to dotyczyło problematyki ważności oraz obowiązywania przepisów (ich konstytucyjności), nie zaś ich zgodności z prawem unijnym, a tym samym powinności odmowy ich stosowania, co do której wypowiedział się już w szeregu orzeczeń wyłącznie kompetentny w tej materii TSUE (wyraźnie przesądzając o bezskuteczności nienotyfikowanych norm technicznych), z czym wiąże się błędne nierozróżnienie pomiędzy nieważnością przepisu prawnego a jego nieskutecznością, podczas gdy jedynie ta druga sankcja dotyczy "przepisów technicznych", które nie zostały notyfikowane, powodując niemożność ich zastosowania, natomiast przepisy te obowiązują i nadal pozostają w obrocie prawnym, nie mogą być jednak aplikowane wobec jednostek, zaś każdy Sąd czy organ może (ma obowiązek) samodzielnie odmówić ich zastosowania (wyrok TSUE z dnia 9 marca 1978 r. Simmenthal). Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżąca kasacyjnie przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż objęte nią orzeczenie Sądu I instancji, mimo częściowo błędnego uzasadnienia, odpowiada prawu. Zgodnie bowiem z art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną, nie tylko wtedy, gdy nie ma usprawiedliwionych podstaw, ale także wówczas, gdy zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu, a wiec gdy po usunięciu błędów zawartych w uzasadnieniu sentencja nie uległaby zmianie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 sierpnia 2004 r., FSK 207/04, ONSAiWSA 2005, Nr 5, poz. 101; B. Gruszczyński (w:) B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2009). Taka sytuacja zaistniała w kontrolowanej sprawie, w której organy ustaliły, a Sąd I instancji to zaaprobował, że skarżąca spółka urządzała gry na automacie poza kasynem gry, a urządzane gry były grami w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Okoliczność, że gry te były grami na automatach w rozumieniu tej ustawy nie została zakwestionowana w skardze kasacyjnej podobnie jak pozostałe ustalenia faktyczne, które legły u podstaw wydanego rozstrzygnięcia. Wskazane powyżej istotne okoliczności faktyczne (brak koncesji, brak rejestracji automatu, eksperyment, opinia biegłego) uprawniały właściwy organ do nałożenia kary pieniężnej, o której stanowi art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten stwierdza, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W oparciu o ten właśnie przepis organy nałożyły na skarżąca spółkę karę pieniężną w wysokości zgodnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że powołana przez organy podstawa prawna nałożenia kary była prawidłowa, a pogląd Sądu I instancji, że w opisanym stanie faktycznym powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jest nieprawidłowy. Zauważyć należy, że zajęte przez Sąd I instancji stanowisko było prezentowane, chociaż niejednolicie w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z wystąpieniem rozbieżności Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której stanowi art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy". Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 podjął uchwałę, stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Skład orzekający w pełni podziela stanowisko wyrażone w tej uchwale niezależnie od związania ze względu na treść art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis zasadniczo nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została wyrażona przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14 dostępne w CBOSA). Błędne przyjęcie przez Sąd I instancji, że kara pieniężna powinna być nałożona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie mogło jednak skutkować uwzględnieniem skargi kasacyjnej, gdyż nie budzi wątpliwości, że po usunięciu błędów zawartych w uzasadnieniu, sentencja wyroku nie uległaby zmianie, co oznacza, że skarga byłaby oddalona. Jak już wskazano, istniały podstawy faktyczne i prawne do nałożenia na skarżącą spółkę kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a żaden z zarzutów skargi kasacyjnej nie zdołał tego skutecznie podważyć. W rozpoznawanej sprawie zarzuty naruszenia prawa materialnego i procesowego w istocie koncentrują się wobec technicznego charakteru art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. i sankcjonującego ich naruszenie art. 89 u.g.h. oraz konsekwencji prawnych braku ich notyfikacji Komisji. Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska skarżącej spółki odnoszącego się zarówno do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 omawianej ustawy, jak i też zależności jaka w jej ocenie zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art.14 ust. 1 u.g.h. Kwestia ta była przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego we wskazanej wcześniej uchwale. Zgodnie z punktem 1 sentencji uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz możliwości jego stosowania w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Stąd podniesione zarzuty oparte o brak notyfikacji wskazanych przepisów okazały się nieskuteczne. Zarzucanie Sądowi I instancji naruszenia art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w związku z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy jest niezrozumiałe w sytuacji, gdy w podstawie prawnej zaskarżonego wyroku powołano wyłącznie art. 151 p.p.s.a. a skarżąca nie kwestionuje ustaleń faktycznych ani prawidłowości sporządzenia uzasadnienia zaskarżonego wyroku. Błędny jest również zarzut naruszenia prawa procesowego art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., który odnosi się do naruszenia przepisów postępowania z materialnym przepisem art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nie sposób również uznać, że w sprawie doszło do naruszenia art. 134 § 2 p.p.s.a. poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że konieczność zakwalifikowania działalności skarżącej skutkowałaby zwiększeniem wysokości kary pieniężnej w stosunku do nałożonej, co stanowi wyjście poza granice sprawy, bowiem rozważania te dotyczą zastosowania prawa materialnego do ustalonego stanu faktycznego w tym zakresie. Równie nieskuteczny okazał się zarzut naruszenia art. 66 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym, który nie został uzasadniony. Ustawa o Trybunale Konstytucyjnym została uchwalona 2 kwietnia 1997 r., weszła w życie 17 października 1997 r., a art. 66 składa się z dwóch punktów i dotyczy prawa do bezpiecznych i higienicznych warunków pracy oraz dni wolnych. Przepis ten nie miał w sprawie zastosowania i nie był przedmiotem rozważań Sądu I instancji. Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.