II GSK 5714/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk (spr.) Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 22 stycznia 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A Sp. z o.o. w P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 15 września 2016 r. sygn. akt I SA/Po 1769/15 w sprawie ze skargi A Sp. z o.o. Ś. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną. Wyrokiem z dnia 15 września 2016 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu (dalej: Sąd I instancji), oddalił skargę A. sp. z o.o. w P. (dalej: Skarżąca), na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu (dalej: DIC), z dnia [...] lipca 2015r., wydanej w przedmiocie kary pieniężnej za urządzenie gry na automacie poza kasynem gry. Ze stanu sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynikało, że: W dniu [...] lipca 2014 r., funkcjonariusze przeprowadzili kontrolę w Sklepie Monopolowym ..., przy ul. J. [...] w L., którym działalność gospodarczą prowadziła spółka, Sklep Monopolowy ... s.c. K. S., M. J. Skarżąca w dniu [...] maja 2014r. zawarła z prowadzącymi sklep, umowę nr. 144, której przedmiotem było wynajęcie powierzchni użytkowej lokalu, w celu prowadzenia działalności gospodarczej, polegającej na wstawieniu do lokalu urządzeń, których dysponentem jest najemca. Kontroli poddano znajdujące się w lokalu urządzenie Black Horse nr [...]. W toku kontroli przeprowadzono gry kontrolne, które wykazały, że wskazane urządzenie spełnia kryteria wymienione w art. 2 ust. 3 u.g.h., jest bowiem automatem do gier, na którym istnieje możliwość uzyskania wygranej pieniężnej a gra zawiera element losowy. Ustalono ponadto, że lokal w którym znajdował się automat nie posiadał statusu kasyna gry. Oferowane na tym urządzeniu gry są grami na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r. poz. 471 ze zm., dalej: u.g.h.) Decyzją z dnia [...] marca 2015 r., Naczelnik Urzędu Celnego w Lesznie wymierzył Skarżącej, na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm. dalej: ordynacja podatkowa) oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 u.g.h., karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Decyzja ta została utrzymana w mocy decyzją Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] lipca 2015 r. Sąd I instancji oddalając skargę wyrokiem z dnia 15 września 2016r., , nawiązując do treści art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h., a także uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który stanowił podstawę wydania zaskarżonej decyzji, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm.; dalej: dyrektywa 98/34/WE), którego projekt powinien był zostać przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten - jak stwierdził NSA - może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Sąd I instancji, uznał za niezasadny zarzut naruszenia art. 56 TfUE w zw. z art. 89 u.g.h. Twierdzenie Skarżącej o braku podstaw do ograniczenia swobody świadczenia usług zostało bowiem oparte wyłącznie na założeniu, że Skarżącą nie wiąże zakaz wynikający z art. 14 u.g.h Tym samym uznał że nie zostały naruszone przepisy prawa materialnego to jest art. 89 u.g.h. i art. 1 pkt 111 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Za nie zasługujący na aprobatę uznał zarzut naruszenia art. 201 § 1 pkt 2 ordynacji podatkowej, bowiem sama hipotetyczna możliwość wyeliminowania z obrotu prawnego przepisu prawa nie jest dostateczną postawą do stwierdzenia, iż powstało zagadnienie wstępne. Powołując się natomiast na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015r., P 32/12 uznał za nie zasadny zarzut dotyczący braku możliwości zastosowania art. 89 u.g.h., w przypadku nie wszczęcia postępowania dotyczącego wymierzenia sankcji, na podstawie art. 107 k.k.s. Skarżąca zaskarżyła w całości wyrok Sądu I instancji, wnosząc skargę kasacyjną i zarzucając mu naruszenie: 1. prawa materialnego tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie, na podstawie przepisu bezskutecznego, 2. prawa materialnego tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może być stosowany wobec podmiotu, który swoim zachowaniem naruszył zakaz wynikający z treści art. 14 ust. 1 ww. ustawy, który to przepis w świetle prawa unijnego jest bezskuteczny, 3. prawa materialnego tj. art. 56 TfUE w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez orzeczenie wobec Skarżącej kary pieniężnej, uniemożliwiającej jej prowadzenie w sposób swobodny działalności gospodarczej, w sytuacji gdy żaden przepis szczególny takiej działalności nie zabrania. Podnosząc te zarzuty Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku, a nadto o: 1. zwrócenie się w trybie art. 269 § 1 p.p.s.a, przez skład orzekający NSA o podjęcie uchwały w składzie pełnej Izby w zakresie odpowiedzi na pytanie "Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?", mającej na celu zmianę stanowiska wyrażonego w uchwale siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 roku, sygn. akt II GPS 1/16, 2. przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego co do zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2, art. 20, art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, w zakresie w jakim przepis ten przewiduje uprawnienie organu celnego do nakładania kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez możliwości miarkowania wysokości tej kary w zależności od okoliczności zachowania, które stało się przyczyną wymierzenia ww. kary pieniężnej, 3. zasądzenie od organu na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do brzmienia art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając sprawę na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Podstaw do stwierdzenia nieważności w niniejszej sprawie Sąd nie stwierdził. Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania - może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy. Oceniając skargę kasacyjną przy zastosowaniu powyższych kryteriów oceny, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że żaden z zarzutów kasacyjnych nie był skuteczny. Skarżąca w skardze kasacyjnej sformułowała zarzuty, jedynie w ramach naruszenia przepisów prawa materialnego. Tak więc, stan faktyczny sprawy, w tym wyniki kontroli, czy też charakter automatu na którym urządzane są gry w rozumieniu przepisów u.g.h., nie były kwestionowane. Oceniając zarzuty i wnioski skargi kasacyjnej, odnosząc się do wniosku o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, celem zbadania zgodności z Konstytucją RP, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w zakresie w jakim nakłada karę w sztywno określonej wysokości, bez możliwości jej miarkowania, należy zauważyć, że nie budzi wątpliwości, iż argumentacja Skarżącej wskazująca na niekonstytucyjność przywołanego przepisu, z uwagi na możliwość nakładania kar na podmioty wynajmujące powierzchnię pod automaty, w ogóle nie mieści się w zakresie niniejszej sprawy. Nawet przyjmując - czego Sąd w niniejszym składzie nie podziela - że jest to przepis budzący zastrzeżenia konstytucyjne, zadanie powyższego pytania prawnego, na tle niniejszej sprawy nie mogłoby zostać uznane za skuteczne. Jak ustalono bowiem, w sprawie mamy do czynienia z urządzającym gry, Skarżąca, która w oparciu o umowę, będąc wyłącznym dysponentem automatów, uzyskała dostęp do powierzchni lokalu, do którego tytuł prawny do władania tymże lokalem przysługiwał prowadzącym sklep monopolowy, to jest spółce, Sklep Monopolowy . s.c. K. S., M. J.. Nadto, na tle sprawy, nie do zaakceptowania jest wiązanie wysokości, a przez to skuteczności sankcji z art. 89 u.g.h., z osiągniętym przez karany podmiot "zyskiem" z eksploatowanego niezgodnie z prawem automatu hazardowego, stopniem szkodliwości społecznej jego zachowania, czy też przyczynami dla których dopuścił się penalizowanego administracyjnie zachowania. Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, iż zarówno wysokość kary z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., jak też przesłanki jej nakładania były oceniane przez Trybunał Konstytucyjny (por. wyrok z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12; publ. OTK-A 2015/9/148, Dz.U.2015 poz. 1742). W orzeczeniu tym Trybunał Konstytucyjny zauważył, iż cele, których urzeczywistnieniu ma służyć ustawa o grach hazardowych w ogólności, a w szczególności przewidziany w niej mechanizm administracyjnych kar pieniężnych, wynika z przedstawionej przez ustawodawcę i zasługującej na aprobatę potrzeby: 1) wzmocnienia kontroli państwa nad rynkiem gier i zakładów wzajemnych, 2) realizacji celów paternalistycznych, polegających na ochronie społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu, tj. ochronie dorosłych i nastolatków przed uzależnieniem od hazardu i przed rosnącymi wydatkami społeczeństwa na gry hazardowe, a także ochrona przed ponoszeniem kosztów społecznych i ekonomicznych uzależnienia przez rodziny hazardzistów i ich pracodawców, ale także całego społeczeństwa, 3) ochrony praworządności, w tym walki z szarą strefą, 4) zwiększania "pewności" podmiotów legalnie prowadzących działalność poprzez: a) wprowadzenie restrykcyjnych kar administracyjnych dla podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych urządzanych bez zezwolenia lub koncesji oraz dla ich uczestników, b) wprowadzenie obowiązku uzyskiwania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Trybunał wskazał, iż wysokość kary z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. uzasadniona jest celem ustawy. Przepis ten chroni bowiem przed urządzaniem gier hazardowych poza kasynem gry, w konsekwencji chroni również przed popełnieniem przestępstwa skarbowego, czyli narażeniem mienia Skarbu Państwa, mienia uczestników działalności hazardowej, naruszeniem porządku publicznego, zagrożeniem dla zdrowia i mienia osób, a także przed działalnością zorganizowanych struktur przestępczych, tradycyjnie zainteresowanych lokowaniem mienia uzyskanego w drodze przestępczej w działalności hazardowej. Z tych względów wysokość kary administracyjnej, aby mogła spełnić swoją rolę prewencyjną, nie może być zbyt niska, a wywodzona z Konstytucji RP zasada proporcjonalności nie może służyć za podstawę ochrony interesu wynikającego z naruszenia prawa (por. wyrok z 26 marca 2002 r., sygn. akt SK 2/01, OTK ZU nr 2/A/2002, poz. 15). Dodać również należy, iż kara 12.000 zł, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ma również za zadanie m.in. zrekompensowanie niepobranej należności publicznoprawnej, jakim jest podatek od gier. W tych okolicznościach Naczelny Sąd Administracyjny uznał za zbędne skierowanie do Trybunału Konstytucyjnego pytania prawnego, we wskazanym przez stronę zakresie. Za chybione należało uznać zarzuty kreślone w punkcie 1 i 2 skargi kasacyjnej, podważające możliwość nałożenia kary z powodu naruszenia przepisu - w ocenie spółki - bezskutecznego. Skarżąca tym samym podważa równocześnie prawidłowość i sens uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, rozstrzygającej zagadnienie prawne dotyczące możliwości samoistnego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., mimo stwierdzonego technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny, w niniejszym składzie, w pełni akceptuje wywody prawne zawarte we wskazanej uchwale, przyjmując je jako własne. Nie ma bowiem podstaw do kwestionowania tego rozstrzygnięcia, zwłaszcza w kierunku wskazywanym przez Skarżącą. Oceny relacji między art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należy bowiem dokonywać na tle konkretnych spraw administracyjnych i sądowoadministracyjnych. Skoro art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry (po spełnieniu szeregu wymagań), to z punktu widzenia stosowania albo odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. istotne jest to, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną przepisami ustawy o grach hazardowych, w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych, czy ocenę taką zlekceważył. Dodatkowo należy wskazać, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma również zastosowanie w przypadku naruszenia zasad określonych przez ustawodawcę w przepisach międzyczasowych (art. 129-140 u.g.h.). Z odczytywanego bowiem a contrario art. 141 u.g.h. wynika, iż wadliwe działanie w tym zakresie podlega karze z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.. Przepis ten (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) nie odnosi się zatem jedynie do art. 14 ust. 1 u.g.h., a ma znacznie szersze zastosowanie. Należy dodać, że niestosowanie norm ustawy hazardowej, w sytuacji całkowitego zignorowania istoty reglamentacji dostępu do działalności w dziedzinie hazardu, nie może być "legitymizowane" wyrywkowym interpretowaniem stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej zawartego w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (zwłaszcza w pkt 25). Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tak ścisłym funkcjonalnym związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma wszelkie cechy przepisu nakładającego sankcję administracyjną, za zachowania niezgodne z prawem, których nie można zamknąć jedynie w zakazie urządzania gier poza kasynem gry. Sens kary administracyjnej tkwi bowiem m.in. w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów. Dzięki temu norma sankcjonująca motywuje adresatów norm sankcjonowanych do poszanowania prawa np. do płacenia podatku od gier, itp. Tymczasem Skarżąca, bez dostrzegania całości uwag TSUE, wyłącznie ze sformułowania o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. wyprowadza wniosek, iż jest zwolniona z jakichkolwiek obowiązków i może działalność w dziedzinie hazardu prowadzić bez ograniczeń. Na tle niniejszej sprawy i powyższych rozważań za chybiony w całości uznać należy również zarzut określony w poz. 3. Skarżąca bazuje na mylnym założeniu, iż wobec technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. może nieskrępowanie prowadzić hazardową działalność gospodarczą. Nakładanie więc na nią kar z tego tytułu jest przejawem ograniczenia swobody działalności gospodarczej. W niniejszej sprawie trudno mówić o występowaniu zależności między tym co nie jest zabronione, a co jest dozwolone. Sąd odmiennie widzi i ocenia skuteczność art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Tym samym, Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia skargi kasacyjnej, w związku skargę kasacyjną oddalił na podstawie art. 184 p.p.s.a.