II GSK 728/14

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędziowie NSA Magdalena Bosakirska Zbigniew Czarnik (spr.) Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 12 maja 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "G" Spółki z o.o. w upadłości w N od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B z dnia 8 października 2013 r. sygn. akt II SA/Bd 753/13 w sprawie ze skargi "G" Spółki z o.o. w N na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T z dnia [..] maja 2013 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od "G" Spółki z o.o. w upadłości w N na rzecz Dyrektora Izby Celnej w T 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Wyrokiem z dnia 8 października 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy (dalej: WSA w Bydgoszczy lub Sąd I instancji) oddalił skargę [...] (dalej: skarżąca) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] (dalej: Dyrektor) z dnia [...] maja 2013 r. w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym. Decyzją z dnia [...] października 2012 r. Dyrektor cofnął Spółce zezwolenie udzielone przez Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa kujawsko-pomorskiego w części dotyczącej jednego miejsca urządzania gier . W uzasadnieniu organ wskazał, że został przekroczony sześciomiesięczny termin niewykonywania działalności objętej udzielonym spółce zezwoleniem, co zgodnie z art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej: u.g.h., obligowało organ do cofnięcia zezwolenia. Decyzją z dnia [...] maja 2013 r. Dyrektor, po rozpatrzeniu odwołania strony, utrzymał w mocy decyzję pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ wskazał, że nie istniała obiektywnie niezależna od spółki przeszkoda, z powodu której w ciągu ponad trzech lat spółka nie mógłby poddać badaniom technicznym nowych automatów do gier o niskich wygranych, a w konsekwencji kontynuować działalności objętej udzielonym zezwoleniem. W rozpatrywanej sprawie poza zapisami w systemie KRAG (które strona kwestionuje) istnieje szereg dowodów, które spółka dostarczała w trakcie prowadzonej działalności, a które tylko potwierdzają, że dysponowała ona dostateczną ilością zarejestrowanych i sprawnych automatów do gier o niskich wygranych aby kontynuować działalność w przedmiotowym punkcie gier. W wielu punktach strona posiadała po trzy automaty i swobodnie je przemieszczała pomiędzy punktami gier, w te miejsca gdzie było to najbardziej opłacalne. Jednak przyczyny ekonomiczne nie stanowią o zaistnieniu siły wyższej, o której mowa w art.59 pkt 4 u.g.h. WSA w Bydgoszczy oddalając skargę na powyższą decyzję wyjaśnił, że ocena legalności zaskarżonej decyzji sprowadza się do rozstrzygnięcia w sprawie dwóch kwestii, tj. po pierwsze, czy w przypadku skarżącej spółki miało miejsce zaprzestanie lub niewykonywanie przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej zezwoleniem, a po drugie, czy ewentualne zaprzestanie prowadzenia działalności w tym punkcie gry było wynikiem siły wyższej. Pierwsza z tych kwestii w zasadzie nie stanowiła przedmiotu sporu między stronami, ponieważ skarżąca w żadnym z pism nie zakwestionowała ustalonego przez organ faktu, że nie prowadziła przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności gospodarczej w zakresie gier na automatach o niskich wygranych we wskazanym miejscu urządzania gry. Odnosząc się do drugiej kwestii, Sąd I instancji wskazał, że jako siłę wyższą Spółka traktuje okoliczność nierealizowania swoich obowiązków przez jednostki badające, upoważnione do przeprowadzania badań automatów do gier, do których zwróciła się Spółka, a także w przyczynach ekonomicznych, które zmusiły ją do zaprzestania prowadzenia działalności w objętym decyzją punkcie gry. Zdaniem Sądu, żadna ze wskazanych podstaw, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, nie uzasadnia zakwalifikowania ich jako zdarzeń stanowiących siłę wyższą. Pomimo że przedstawione przez skarżącą dowody rzeczywiście obrazują trudności w przeprowadzeniu badań kontrolnych automatów do gier o niskich wygranych, to jednak na ich podstawie nie można wysnuć wniosku, że wszystkie upoważnione jednostki badające w przypadku wszystkich automatów do gier o niskich wygranych uniemożliwiły Spółce wykonanie ich badania. Przedstawiona przez skarżącą dokumentacja ma charakter fragmentaryczny i częściowy, nie obrazuje w sposób pełny i kompletny sytuacji Spółki w zakresie posiadanych automatów do gier, zarówno tych wyeksploatowanych, jaki i tych, które miałyby zastąpić nieużyteczne urządzenia. W szczególności nie odnosi się ona konkretnie do automatu do gier o niskich wygranych eksploatowanego w spornym punkcie gier. Nie sposób zatem stwierdzić, że automat ten uległ wyeksploatowaniu i w tym konkretnym przypadku zaistniała potrzeba zastąpienia go innym nowym urządzeniem, którego spółka nie mogła zarejestrować na skutek powoływanych przez nią zaniechań upoważnionych jednostek badających. Z wyjaśnień skarżącej wynika, że w przypadku przedmiotowego punktu gier powodem zaprzestania wykonywania w nim działalności objętej zezwoleniem były przyczyny ekonomiczne, które nie stanowią o zaistnieniu siły wyższej. Sąd I instancji uznał, że art. 59 pkt 4 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego, który podlegałby obowiązkowi notyfikacji w trybie art. 8 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.), dalej: dyrektywa 98/34. W ocenie WSA w Bydgoszczy brak wypowiedzenia się przez organ na etapie postępowania administracyjnego w przedmiocie wymogu poddania art. 59 pkt 4 u.g.h. procedurze notyfikacyjnej, nie stanowi przesłanki do uchylenia zaskarżonej decyzji, z uwagi na brak istotnego wpływu tego zaniechania na wynik sprawy. Skarżąca podniosła zarzut braku notyfikacji przepisów u.g.h. dopiero we wniesionej do Sądu skardze, organ szczegółowo odniósł się do tego zarzutu w odpowiedzi na skargę. Niewypowiedzenie się organu co wymogu notyfikacji, nie stanowiło naruszenia przepisów postępowania mogącego mieć wpływ na wynik sprawy. Spółka zaskarżyła wyrok w całości domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonemu wyrokowi strona zarzuciła naruszenie: I. przepisów procedury poprzez faktyczne zastąpienie organu celnego przy merytorycznym rozpoznaniu sprawy, co ma postać niedopuszczalnego, w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, przeprowadzenia przez Sąd I instancji, obligatoryjnego wywodu zupełnie pominiętego przez organ celny działający w obu instancjach, a opartego o wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i in,), mającego na celu ustalenie, czy zastosowany w sprawie przepis art. 59 punkt 4) u.g.h. jest "przepisem technicznym" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, co wobec braku zrealizowania procedury notyfikacyjnej oznaczać mogło brak skuteczności wskazanego przepisu prawa materialnego, na podstawie którego sprawę rozstrzygnięto; II. przepisów procedury, polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia, które oparte zostało o art. 59 punkt 4 u.g.h., chociaż przepis ten, na tle wskazanej wyżej dyrektywy 98/34/WE, powinien zostać poddany szczególnej weryfikacji jego charakteru, zgodnej z wytycznymi ETS, zawartymi w wyroku z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i in.), której nie przeprowadzono w sposób prawidłowy, a której właściwe wykonanie doprowadzić mogło do ustalenia "technicznego" charakteru owej regulacji i w efekcie do odmowy jej zastosowania - a to z uwagi na niedochowanie procedury notyfikacyjnej; III. prawa materialnego, to jest art. 59 punkt 4 u.g.h. poprzez jego bezzasadne zastosowanie w sytuacji gdy ziściła się okoliczność wyłączająca możliwość zastosowania tego przepisu, to jest wystąpiła siła wyższa, rozumiana jako sytuacja obiektywnie, całkowicie niezależna od Strony, której istotą jest zaniechanie Ministra Finansów w zakresie uruchomienia sprawnego, wydolnego systemu badania i rejestracji automatów do gier w Jednostkach Badających, funkcjonujących zgodnie z art. 23a ust.3, art. 23d i art. 23f u.g.h. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z treścią art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania określone w art. 183 § 2 p.p.s.a., zatem zostały spełnione warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej. Stosownie do treści art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu prawa procesowego, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Skarga kasacyjna Spółki oparta została na obu podstawach z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji dokonuje w pierwszej kolejności oceny jej zarzutów procesowych. Konieczność takiego działania wynika z tego, że kontrola poprawności stosowania przepisów materialnych jest możliwa tylko wtedy, gdy zostanie wykazane, że organy i Sąd I instancji nie naruszyły przepisów procesowych, albo gdy skarga kasacyjna skutecznie nie zakwestionuje stanu faktycznego sprawy. Skarga kasacyjna Spółki nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła ona prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku. W ocenie NSA nietrafne są sformułowane w niej zarzuty podnoszące naruszenie przepisów postępowania. Spółka twierdzi, że skarżony wyrok narusza art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. w związku z art. 59 pkt 4 u.g.h., bo Sąd I instancji zastępuje organ w zakresie rozstrzygania wtedy, gdy w uzasadnieniu wyroku dokonuje oceny art. 59 pkt 4 u.g.h. z punktu widzenia technicznego charakteru tej regulacji w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, czego czynić nie mógł, gdyż taka ocena jest przypisana do kompetencji organu, a ten nie zawarł jej w uzasadnieniu decyzji. Konsekwencją tego naruszenia jest drugi z zarzutów procesowych skargi kasacyjnej, którego istota sprowadza się do wadliwego uznania, że art. 59 pkt 4 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu wskazanej dyrektywy, gdy oczywistym jest, że ten przepis jest przepisem technicznym, a skoro nie był notyfikowany, to nie mógł być podstawą prawną decyzji kontrolowanych przez WSA w Bydgoszczy. Zarzuty procesowe skargi kasacyjnej postawione w taki sposób należy uznać za chybione. Pierwszym i podstawowym problemem jaki rysuje się w związku z takim ich ujęciem jest kwestia ich formalnej i merytorycznej poprawności. Z treści art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. jednoznacznie wynika, że strona wnosząca skargę kasacyjną może kwestionować dwa obszary stosowania prawa przez organy, a tym samym kontroli sprawowanej przez Sąd I instancji. Zatem może to być stosowanie prawa materialnego i procesowego. Każdy rodzaj tego stosowania musi być łączony z określonymi działaniami, które mogą naruszać określone grupy przepisów. Prawidłowe postawienie zarzutów kasacyjnych obciąża stronę i w tym zakresie Sąd II instancji nie może dokonywać modyfikacji twierdzeń formułowanych przez stronę, bo one wyznaczają granice sprawy kasacyjnej, a tylko w tak wyznaczonych granicach NSA posiada kompetencję do oceny skarżonego wyroku. Wychodząc z tego stanowiska stwierdzić należy, że stosowanie przepisów jako podstawy orzekania o przysługujących podmiotowi uprawnieniach, w tym o cofnięciu zezwolenia, nie może być łączone z naruszeniami procesowymi. Spółka twierdzi, że ten rodzaj naruszeń mieści się w zakresie naruszeń procedury, jednak takie stanowisko nie ma prawnego uzasadnienia. Z treści art. 174 pkt 1 p.p.s.a. wynika, że naruszenie prawa materialnego może polegać na wadliwości w zakresie wykładni albo stosowania. Oznacza to, że prawo materialne zostaje naruszone przez Sąd I instancji wtedy, gdy ten sąd oddala skargę kasacyjną, w sytuacji gdy były podstawy do jej uwzględnienia ze względu na treść art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a., bo organy do ustalonego stanu faktycznego sprawy zastosowały bądź nie zastosowały przepisy prawa, które w sprawie nie mogły być zastosowane. W ocenie NSA taki błąd ma miejsce także wówczas, gdy doszłoby do zastosowania przepisu prawnego, który jako techniczny powinien być poddany procedurze notyfikacyjnej, ale tej procedury nie przeprowadzono i z tego powodu przepis nie może być podstawą prawną decyzji. Skoro tak jest, to brak notyfikacji, na który wskazuje Spółka w zakresie art. 59 pkt 4 u.g.h. i przyjęcie przez organy oraz Sąd I instancji braku technicznego charakteru tego przepisu nie może być kwestionowane w ramach podstawy z art. 172 pkt 2 p.p.s.a., a więc naruszeń prawa procesowego. Skoro Spółka tak ujmuje swoje zarzuty, to Sąd II instancji musi stwierdzić, że są one nietrafne. Dodać należy, że ta wada skargi kasacyjnej nie pozwala również na uznanie tej argumentacji, w której Spółka wskazuje, że Sąd I instancji wyszedł poza granice własnej kognicji, gdy dokonał szczegółowej analizy art. 59 pkt 4 u.g.h. z punktu widzenia technicznego charakteru tego przepisu, bez wcześniejszego wypowiedzenia się w tej materii przez organ. Sąd II instancji podziela stanowisko Spółki, zgodnie z którym ocena technicznego charakteru przepisów u.g.h. należy w pierwszej kolejności do organu, zresztą dał temu wyraz również Sąd I instancji w uzasadnieniu skarżonego wyroku. Jednak z tego faktu oraz stwierdzenia skargi kasacyjnej, że utrwalone stanowisko NSA w tym zakresie jest jednoznaczne, nie wynika jeszcze, że zarzut kasacyjny odnoszący się do tych ustaleń może być skuteczny prawnie. Niewątpliwie takim będzie, jeżeli skarga kasacyjna poprawnie ujmie tę materię, a rozpoznawana skarga kasacyjna tego nie czyni. Podkreślić należy, że rozważania Sądu I instancji na temat technicznego charakteru art. 59 pkt 4 u.g.h. nie są równoznaczne z merytorycznym rozpoznaniem sprawy administracyjnej, zatem niedopuszczalnym działaniem Sądu I instancji. Merytoryczne rozstrzygnięcie zawiera sentencja decyzji i poza sporem jest, że organy wypowiedziały się w tym zakresie. Inną kwestią jest to, jak uzasadniły swoje stanowisko. Sąd I instancji "naprawił" działanie organów w zakresie argumentacji, wykazując, że ta wada nie miała wpływu na trafność orzekania. Zdaniem Sądu II instancji to działanie należy uznać za dopuszczalne, przy czym nie wszystkie zawarte w nim tezy zasługują na pełną akceptację. Jednak skarga kasacyjna nie postawiła zrzutów z tej perspektywy, zatem Sąd II instancji nie może się w tym zakresie merytorycznie wypowiadać. Z tych wszystkich powodów przyjąć trzeba, że zarzuty procesowe skargi kasacyjnej należało uznać za nieskuteczne. Zdaniem NSA nietrafny jest również przedstawiony przez Spółkę zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. w związku z art. 59 pkt 4 u.g.h. Strona skarżąca kasacyjnie twierdzi, że wyrok Sądu I instancji narusza ten przepis, bowiem akceptuje stanowisko organu, że trudności w przeprowadzeniu badania automatu do gier o niskich wygranych nie spełniają kryterium siły wyższej, o jakim stanowi wskazany przepis. W ocenie NSA stanowisko organu i Sądu I instancji zasługuje na akceptację. Siłą wyższą w rozumieniu art. 59 pkt 4 u.g.h. nie mogą być podnoszone przez Spółkę okoliczności, nawet nie tyko dlatego, że z natury nie ma w nich elementu nieprzewidywalności i nadzwyczajności, co szczegółowo wykazano w uzasadnieniu skarżonego wyroku. Również dlatego, że siła wyższa w normatywnym porządku prawnym może być łączona tylko z bardzo wyjątkowymi sytuacjami, jeżeli chodzi o tworzenie i stosowanie prawa. Co najwyżej może być łączona tylko z takimi aktami władzy publicznej, którym nie można się przeciwstawić. Sytuacja taka nie ma miejsca w odniesieniu do okoliczności prawnych, a więc trudności w przeprowadzeniu badań automatów, tym bardziej, że z akt sprawy i uzasadnienia wyroku wynika, że te trudności były pochodną działania samej Spółki. Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.