II GSK 826/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba (spr.) Sędzia NSA Gabriela Jyż sędzia del. WSA Urszula Wilk Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 5 grudnia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie oraz A. Sp. z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 24 listopada 2015 r. sygn. akt II SA/Go 637/15 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od A. Sp. z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze 2.000 (dwa tysiące) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania sądowego; 4. umarza postępowanie ze skargi kasacyjnej A. Sp. z o.o. w W.; 5. postanawia zwrócić A. Sp. z o.o. w W. ze środków budżetowych Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim uiszczony wpis od skargi kasacyjnej w kwocie 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim, wyrokiem z dnia 24 listopada 2015 r., sygn. akt II SA/Go 637/15, po rozpoznaniu sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, uchylił zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji oraz zasądził od Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy: W dniu [...] maja 2014 r. funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego w G. podczas wykonywania obowiązków służbowych, dokonali sprawdzenia przestrzegania przepisów u.g.h. w kontroli w M. prowadzonym przez T. M., Firma H. ul. W. P. [...] w Ś., ujawniając automaty do gier: "Apex Multi Magic" nr urządzenia [...] oraz "Apex Multi Magic" nr urządzenia [...]. Dokonano oględzin znajdujących się w ww. lokalu urządzeń poprzez przeprowadzenie eksperymentu procesowego. Na tę okoliczność sporządzono protokół oględzin automatów. Zabezpieczono również kopię umowy dzierżawy z dnia [...] maja 2013 r. zawartą pomiędzy Firmą H. T. M. a A. z o.o. w W. Z dokumentów pozyskanych w trakcie kontroli nie wynikało również, by ww. Spółka jako właściciel automatu posiadała zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubuskiego. W wyniku przeprowadzonego postępowania, Naczelnik Urzędu Celnego w G. decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. wymierzył Spółce karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na opisanych wyżej automatach w kwocie 24.000,00 zł. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia, obok art. 207 § 1 z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja Podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 zez zm., dalej: o.p.) organ podał art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. pkt 2 , art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h.). Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, że ustalenia poczynione przez funkcjonariuszy urzędu celnego pozwalają na stwierdzenie, że na automatach prowadzi się gry o wygrane pieniężne i automat bezpośrednio je realizuje. Na układ znaków na prezentowanych grach grający nie mają żadnego wpływu i zależy od przypadku co uzasadnia przyjęcie, że gry na tym automacie są grami losowymi. Organ przedstawił również wynik ekspertyz sporządzonych przez biegłego sądowego, które zostały sporządzone po uprzednim dokonaniu oględzin spornych automatów i przeprowadzeniu na jednym z nich gier testowych. Ustalenia biegłego sądowego w zakresie stanu technicznego i sposobu działania spornego automatu są spójne z ustaleniami funkcjonariuszy urzędu celnego wskazanymi w protokole z oględzin i przeprowadzonej gry kontrolnej. Tym samym należało uznać, iż sporne automaty są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Organ stwierdził, że gra na spornych automatach ma "charakter losowy", a nie "zręcznościowy", ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego przyciskiem "START" nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji. Wobec uznania spornych urządzeń za automaty do gry w rozumieniu u.g.h. i bezspornego jego użytkowania poza kasynem gry bez wymaganego zezwolenia zaistniała przesłanka do nałożenia na stronę kary pieniężnej w wysokości 24.000 zł w trybie art. 89 tej ustawy. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim uwzględniając skargę spółki stwierdził, że organy celne wykazały w sposób nie budzący wątpliwości, że gry na badanych urządzeniach charakteryzowały się wszystkimi cechami, umożliwiającymi grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Wskazują na to zarówno ustalenia poczynione przez funkcjonariuszy urzędu celnego w trakcie oględzin spornych urządzeń i wykonanej w trakcie tych oględzin w ramach eksperymentu gry kontrolnej, jak i ustalenia i wnioski zawarte w opinii biegłego sądowego z dziedziny informatyki, telekomunikacji i automatów. Strona skarżąca nie zakwestionowała skutecznie powyższych ustaleń, ani też nie przedstawiła dowodów pozwalających je podważyć. Sąd przyjął za niesporne, że Spółka nie legitymowała się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Z akt sprawy nie wynika także aby ujawniony w lokalu automat posiadał wymaganą przez art. 23a ust. 1 u.g.h. rejestrację. Stwierdzenie tych okoliczności zasadnym czyni zatem wymierzenie Spółce kary pieniężnej w oparciu o art. 89 u.g.h. Nieprzestrzeganie bowiem powyższych przepisów przy urządzaniu gier na automatach jest deliktem administracyjnym określonym w art. 89 ustawy. W ocenie Sądu I instancji, organy obu instancji dokonały jednak nieprawidłowej kwalifikacji deliktu popełnionego przez Spółkę w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, m.in. z uwagi na brak ustaleń związanych z ustaleniem posiadania przez spółkę koncesji, zezwolenia, czy dokonania rejestracji automatu lub urządzenia) zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (urządzanie gier hazardowych m.in. bez koncesji lub bez wymaganej rejestracji automatu). Zdaniem WSA, opisane w art. 89 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach. Jak już podano, w świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 23a ust. 1 u.g.h., działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł. od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Stwierdzone przez Sąd uchybienie przepisom prawa materialnego, miało wpływ na wynik spawy, gdyż konieczne jest ustalenie innej wysokości kary, którą nie jest kara pieniężna w wysokości 12.000 zł określona w art. 89 ust. 2 pkt 2, a kara pieniężna w wysokości 100% przychodu uzyskanego z przychodu gry wynikająca z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, oprócz uwzględnienia oceny prawnej wyrażonej w uzasadnieniu, WSA nakazał organom przeprowadzenie stosownych czynności dowodowych, pozwalających na ustalenie wysokości tej kary z uwzględnieniem regulacji art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h.. W świetle powyższej oceny prawnej nie mogły zdaniem Sądu I instancji odnieść zamierzonego skutku argumenty spółki w zakresie twierdzenia o bezskuteczności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu u.g.h.. Skarżąca oparła bowiem to twierdzenie na sprzężeniu normy sankcjonowanej (wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h.) oraz normy sankcjonującej (wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Taka relacja nie występuje natomiast między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.. Według WSA nawet przy przyjęciu poglądu o bezskuteczności przepisów u.g.h. nienotyfikowanych w Komisji Europejskiej, w okolicznościach niniejszej sprawy istnieje skuteczny przepis u.g.h., stanowiący podstawę do wymierzenia spółce kary pieniężnej. Takim przepisem jest art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w brzmieniu "karze podlega urządzający gry hazardowe bez wymaganej rejestracji automatu". Przepis ten, w takim brzmieniu, był notyfikowany Komisji Europejskiej i może stanowić samodzielną podstawę ukarania. Skargę kasacyjną wniósł Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu: 1. naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj. a) art. 145 § 1 pkt 1 “a" i “c" p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. poprzez zastosowanie tych przepisów i uchylenie decyzji obu instnacji organów celnych, mimo że organy te nie naruszyły przepisów prawa materialnego, 2. naruszenie prawa materialnego - art. 89 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie, bowiem w stanie faktycznym sprawy, tj. urządzaniem gry na automacie poza kasynem gry winien znaleźć zastosowanie art. 89 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; 3. naruszenie art. 89 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, iż w przypadku braku u urządzającego gry hazardowe koncesji, zezwolenia, braku zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, przepis ten nie znajdzie zastosowania i wskutek takiej wykładni niezastosowanie przywołanego przepisu przez Sąd, podczas gdy w stanie faktycznym sprawy, tj. urządzaniem gry na automacie poza kasynem gry przepis ten winien znaleźć zastosowanie. Podnosząc te zarzuty skarżący organ wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie skargi do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, o rozpoznanie sprawy na rozprawie, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła również A. Sp. z o.o. w W. Pismem z dnia 29 sierpnia 2017 r. spółka cofnęła skargę kasacyjną w całości. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Rozpoznawana skarga kasacyjna została oparta na usprawiedliwionej podstawie, o której stanowi art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok Sądu I instancji, uchylający decyzje organów obu instancji z przyczyn określonych w art. 145 § 1 pkt 1lit. a) p.p.s.a. Przyjmując, że kontrolowane decyzje naruszają prawo materialne - art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przez jego zastosowanie i art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., przez jego niezastosowanie - Sąd I instancji jednocześnie przesądził, że wnosząca skargę kasacyjną skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry, a gry te były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Wskazane powyżej istotne okoliczności faktyczne skutkowały nałożeniem przez właściwy organ na skarżącą kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była prawidłowa, a pogląd Sądu I instancji, że w opisanym stanie faktycznym powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jest nieuprawniony. Zauważa przy tym, że zajęte przez Sąd I instancji stanowisko było prezentowane, acz niejednolicie w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z pojawieniem się rozbieżności w judykaturze, Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej, obejmującej m.in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy". Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę, stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten - jak podkreślono w przywołanej uchwale Naczelnego Sadu Administracyjnego - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Uchwałą tą, skład orzekający jest związany na mocy przepisu art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14; dostępny w CBOSA). W tej sytuacji za usprawiedliwione należało uznać zarzuty skargi kasacyjnej obejmujące naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez błędną ich wykładnię, a w efekcie niewłaściwe ich zastosowanie. Za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty skargi kasacyjnej postawione w oparciu o art. 174 pkt 2 p.p.s.a. W szczególności za niezrozumiałe należy uznać zarzucanie Sądowi I instancji naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w sytuacji, gdy w podstawie prawnej zaskarżonego wyroku powołano art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., a jednoznaczny wywód prawny przeprowadzony w jego uzasadnieniu wskazuje, że jedyną przyczyną uchylenia decyzji było naruszenie prawa materialnego. Jednakże oparcie skargi kasacyjnej na usprawiedliwionych zarzutach naruszenia prawa materialnego obligowało Naczelny Sąd Administracyjny do uchylenia zaskarżonego wyroku. Jednocześnie uznając, że istota sprawy została dostatecznie wyjaśniona w rozumieniu art. 188 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę skarżącej. Jak już bowiem wcześniej wskazano istotne elementy stanu faktycznego, niezakwestionowane w postępowaniu kasacyjnym, uprawniły do przyjęcia, że skarżąca urządzała gry na automacie poza kasynem gry, a tym samym podlegała sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wysokość nałożonej kary odpowiada treści art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 i art. 151 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 2 w zw. z art. 207 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 2 pkt 5 i § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.) orzekł jak w punkcie 1, 2 i 3 sentencji wyroku. Orzekając o częściowym zwrocie kosztów postępowania Naczelny Sąd Administracyjny uwzględnił fakt, że zarówno w tej sprawie, jak i w sprawach Spółki rozpoznanych w dniu 5 grudnia 2017 r., skargi kasacyjne organu opierały się na tożsamej argumentacji prawnej, co w sposób oczywisty wpłynęło na ocenę nakładu pracy pełnomocnika organu. Cofnięcie skargi kasacyjnej przez skarżącą spółkę skutkowało natomiast umorzeniem postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym z jej skargi kasacyjnej na podstawie art. 60, art. 161 § 1 pkt 1 w związku z art. 193 p.p.s.a. (pkt 4 sentencji). O zwrocie wpisu od skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 232 § 1 pkt 1 p.p.s.a.