II GSK 937/21

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba (spr.) Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Krzysztof Dziedzic po rozpoznaniu w dniu 22 października 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. z o.o. w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 października 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 251/20 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. w G. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A. Sp. z o.o. w G. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. Wyrokiem z 8 października 2020 r., sygn. akt VI SA/Wa 251/20 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę A. Sp. z o.o. w G. (dalej: skarżąca lub Spółka) na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] grudnia 2019 r. w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenia kary pieniężnej. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym: Łódzki Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Łodzi decyzją z dnia [...] lipca 2017 r.: I. nakazał A. sp. z o.o. z siedzibą we W. prowadzącej apteki ogólnodostępne o nazwie "[...] " położone: 1. przy Al. S. [...] /[...] w P. T., zezwolenie ŁWIF Nr [...] z dnia [...].07.2003 r. ze zm., 2. przy Al. W. [...] w Ł., zezwolenie ŁWIF Nr [...] z dnia [...].09.2004 r. ze zm., zaprzestania prowadzenia reklamy aptek i ich działalności, poprzez uczestnictwo w Programie Karty Oszczędnego Pacjenta, Programie Karty Pracowniczej, Programie Karty Pacjenta, Programie "Kupuj Taniej - 1 pkt za 5 zł", Programie Złotej Karty Pacjenta oraz prowadzeniu tzw. "Akcji punkty za paragon" (od listopada 2014 do chwili obecnej) wobec stwierdzenia naruszenia art. 94a ust.1 u.p.f., II. nałożył na A. sp. z o.o. z siedzibą we W. karę pieniężną w kwocie 12 000 (dwanaście tysięcy złotych) złotych, w związku ze stwierdzeniem prowadzenia zakazanej reklamy aptek i ich działalności o jakiej mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f. aptek ogólnodostępnych wskazanych w pkt I rozstrzygnięcia poprzez uczestnictwo w Programie Karty Oszczędnego Pacjenta, Programie Karty Pracowniczej, Programie Karty Pacjenta, Programie "Kupuj Taniej - 1 pkt za 5 zł", Programie Złotej Karty Pacjenta oraz prowadzeniu tzw. "Akcji punkty za paragon" (od listopada 2014 do chwili obecnej) oraz poprzez rozdawanie w aptekach klientom czekolad z logo aptek "[...] " (od stycznia 2015 r. do września 2015 r.), lII. umorzył postępowanie w sprawie naruszenia art. 94a ust.1 u.p.f. wobec zaprzestania prowadzenia zakazanej reklamy aptek wskazanych w pkt I rozstrzygnięcia i ich działalności poprzez rozdawanie w aptekach klientom czekolad z logo aptek "[...] " (od stycznia 2015 r. do września 2015 r.) w zakresie w jakim art. 94a ust. 3 ustawy nakłada na wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego obowiązek wydania decyzji nakazującej zaprzestania prowadzenia zakazanej reklamy o jakiej mowa w art. 94a ust.1u.p.f., IV. decyzji z pkt I nałożył rygor natychmiastowej wykonalności Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] grudnia 2019 r., działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 499 z późn. zm.), dalej "u.p.f." lub "p.f.", art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2096 z późn. zm.), dalej "k.p.a." utrzymał w mocy decyzję w zaskarżonej części, tj. w zakresie pkt l, II i IV. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji GIF podkreślił, że tworzenie ww. programów i akcji miało na celu przyciągnięcie jak największej liczby klientów do wybranych, przedmiotowych aptek, w tym objętych niniejszym postępowaniem. Korzyści wynikające w uczestnictwie w ww. programach lojalnościowych mogły być bowiem realizowane jedynie w aptekach uczestniczących w ww. Programach. Tym samym stwierdził, że promowanie aptek poprzez opisane wyżej programy narusza art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, gdyż stosowanie ich ma na celu zachęcenie klientów do kupna produktów w konkretnej aptece objętej danym programem lojalnościowym. Nie ulega również wątpliwości, iż stosowanie programów było działaniem ukierunkowanym na zwiększenie obrotu apteki, poprzez pozyskanie grupy lojalnych klientów. W sprawie nie stwierdzono, aby Strona zaprzestała prowadzenia niedozwolonej reklamy aptek określonej w pkt I decyzji przed dniem wydania decyzji przez organ pierwszej instancji, w związku z czym wydanie decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki, jest prawidłowe. Organ wskazał też, że Strona przed wydaniem decyzji zaprzestała prowadzenia reklamy jedynie w zakresie promocji z wykorzystaniem drobnego upominku tj. czekolady, nie zaprzestała natomiast działań reklamowych poprzez uczestnictwo w Programie Karty Oszczędnego Pacjenta, Programie Karty Pracowniczej, Programie Karty Pacjenta, Programie "Kupuj Taniej - 1 pkt za 5 zł", Programie Złotej Karty Pacjenta oraz prowadzeniu tzw. "Akcji punkty za paragon". Spółka była uprzednio karana za naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne - decyzja GIF z dnia 21 stycznia 2019 r. WSA w Warszawie oddalił skargę na powyższą decyzję. W ocenie sądu, organy obu instancji prawidłowo zastosowały przepisy do właściwie ustalonego w sprawie stanu faktycznego. Sąd przypomniał, że z Regulaminów Programów: Karty Oszczędnego Pacjenta, Karty Pracowniczej, Karty Pacjenta, Złotej Karty Pacjenta we wszystkich tych działaniach: - organizatorem jest spółka [...] Sp. z o.o. z siedzibą we W, Program jest prowadzony w aptekach sieci [...] oraz w aptekach partnerskich (których wykaz dostępny jest na stronie www.drmax.pl) oraz Program rozpoczął się od [...] marca 2014, z wyjątkiem tych aptek które przystąpią do niego w późniejszym terminie i trwa do jego odwołania, bądź zawieszenia, - uczestnikiem może być każda osoba fizyczna posiadająca pełną zdolność do czynności prawnych będąca konsumentem w rozumieniu art. 221 kc; która otrzymała w zależności od danego Programu Kartę (dotyczy Karty Oszczędnego Pacjenta, Karty Pracowniczej, Złotej Karty Pacjenta), która jest nieodpłatna lub wypełniła i podpisała formularz rejestracyjny w aptece [...] (dotyczy Karty Pacjenta), Z uczestnictwa w programie wynikały różne przywileje. Tworzenie ww. programów i akcji miało na celu przyciągnięcie jak największej liczby klientów do wybranych aptek. Korzyści wynikające w uczestnictwie w ww. programach lojalnościowych mogły być realizowane jedynie w aptekach uczestniczących w ww. Programach. W ocenie WSA, że celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora (zleceniodawcy) programu lojalnościowego, kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżki kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą, jak również rozpoznanie potrzeb klientów. Podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania. Osiągnięcie tego celu może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje korzyści o charakterze emocjonalnym. Czynność klienta, jako przedmiot programu lojalnościowego, może polegać na samym zachowaniu się człowieka (np. pozostawaniu "lojalnym" klientem) albo na zachowaniu zakończonym rezultatem (np. nabyciu towaru lub usługi). Zdaniem Sądu I instancji, w sprawie prawidłowo uznano, że udział w ww. programach lojalnościowych był nakierowany na zwiększenie sprzedaży produktów we wskazanych w decyzji aptekach, przez system nagradzania klientów. Takie działanie niewątpliwie miało na celu pozyskiwanie przez Skarżącą, jako prowadzącą apteki, większej ilości klientów, przez co następowało zwiększanie sprzedaży. Wbrew zarzutom skargi, w sprawie został zgromadzony wystarczający materiał dowodowy, świadczący o udziale Skarżącej, we wskazanym przez organ okresie w ww. programach, będących programami lojalnościowymi. Sąd przypomniał, że adresatem art. 94a ust. 1 u.p.f. jest każdy, kto dopuszcza się reklamy aptek, w tym także podmiot, w interesie którego reklama jest prowadzona. Skoro w sprawie nie obalono ustalenia organów, że w aptekach prowadzonych przez Skarżącą, obowiązywały ww. programy lojalnościowe - rabatowe, stanowiące formę reklamy tych aptek, to tym samym Skarżąca nie uwolniła się od odpowiedzialności za podejmowanie – godzenie się, na to działanie reklamowe. Bezsporna jest okoliczność, że w Aptece Skarżącej ujawniono transakcje realizowane przy użyciu Kuponów promocyjnych. Sąd podzielił ocenę, że programy lojalnościowe służą z jednej strony przyciągnięciu nowych klientów, zaś z drugiej zatrzymaniu już pozyskanych. Działania ujawnione w rozpoznawanym przypadku bez wątpienia miały za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży w Aptece. Program służył budowaniu lojalności wśród klientów, ewentualnie stanowił narzędzie promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy, w danym miejscu i wielkości zakupów. Oznacza to, że ujawnione w sprawie działania, podejmowane w aptekach Skarżącej, zmierzające do zachęcenia kupna produktów w tej właśnie Aptece, miały na celu zwiększenie jej obrotów, a tym samym obrotów Skarżącej, jako podmiotu prowadzącego Aptekę. Ponadto bez znaczenia jest to, kto był organizatorem ww. programów lojalnościowych, bowiem to fakt uczestnictwa w tych programach naruszał zakaz wynikający z treści z art. 94a ust. 1 u.p.f., a nie samo zorganizowanie tych programów. Uczestnictwo w opisanych programach jest dobrowolnym aktem podmiotów prowadzących apteki. Zatem Skarżąca, jako podmiot prowadzący apteki, a tym samym odpowiedzialny za ich prawidłowe – zgodne z przepisami, działanie ponosi w tej sprawie pełną odpowiedzialność Skarżąca, jako profesjonalista, prowadzący gospodarczą działalność reglamentowaną, powinna znać i przestrzegać przepisy prawa regulujące tę działalność, tym bardziej, że niniejsze postępowanie nie jest pierwszym prowadzonym wobec Skarżącej. Spółka zaskarżyła wyrok w całości domagając się jego uchylenia i uchylenia decyzji obu instancji, ewentualnie przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, a także zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi strona zarzuciła: 1) naruszenie prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 p.f. poprzez jego błędną, rozszerzającą, wykładnię, zgodnie z którą każda informacja mająca jakikolwiek związek z działalnością apteki lub podmiotu prowadzącego aptekę, a niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, stanowi reklamę i jest niedozwolona, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu, wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług - co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 129b ust. 1 ustawy p.f. przez niewłaściwe zastosowanie, 2) naruszenie prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 p.f. przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez błędną wykładnię art. 94 ust. 1 i 2 p.f. polegającą na przyjęciu, iż za niedozwolona reklamę apteki należy uznać każdą skierowaną do publicznej wiadomości informację dotyczącą działalności apteki, niebedacą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, podczas gdy interpretowany w tak szeroki sposób art. 94a § 1 i 2 p.f. pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne; 3) naruszenie przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, mające istotny wpływ na prawidłowość wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a konkretnie art. 141 § 4 p.p.s.a. - poprzez nieodniesienie się w uzasadnieniu wyroku do podniesionych przez Skarżąca zarzutów w zakresie naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 k.p.a. - co miało istotny wpływ na wynik sprawy sądowo-administracyjnej, jako że podniesione w skardze zarzuty, dotyczące m.in. zaniechania przez organy podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, oparcia rozstrzygnięcia o niepełny materiał dowodowy oraz oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego myślenia miały istotne znaczenie dla oceny legalności zaskarżonej decyzji. Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżąca kasacyjnie przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego, wskazane w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpatrzenia skargi kasacyjnej. Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu nr 3) petitum skargi kasacyjnej, trzeba wskazać, że art. 141 § 4 p.p.s.a. określa wymogi formalne uzasadnienia wyroku, czyli konieczne elementy, z których musi się ono składać. Naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sadu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, po drugie, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010r., II FPS 8/09, wyrok NSA z 25 października 2016r., I FSK 391/15). Z treści przytoczonego przepisu i wprowadzonego nim wymogu przedstawienia zarzutów podniesionych w skardze wywodzi się przy tym obowiązek rozpatrzenia tych zarzutów i odniesienia się do nich. W ocenie NSA, nie ma racji skarżąca, że Sąd I instancji zignorował zarzuty naruszenia przepisów postępowania. Sąd ten w zaskarżonym uzasadnieniu wskazał, że sprawę rozstrzygnięto po wyczerpującym i prawidłowym zebraniu, a następnie rozpatrzeniu materiału dowodowego. Wyjaśnił również, jakie okoliczności uznał za udowodnione w postępowaniu administracyjnym i zawarł ocenę co do działań skarżącej w zakresie wprowadzenia we wskazanych aptekach programów lojalnościowych. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku pozwala więc na jego kontrolę instancyjną przez prześledzenie argumentacji Sądu co do prawidłowości ustalenia stanu sprawy przez organ. Omawiany zarzut należało więc uznać za niezasadny. Nie są również usprawiedliwione zarzuty z pkt 1) i pkt 2) petitum skargi kasacyjnej, których charakter uzasadnia, aby rozpoznać je łącznie. Wbrew stanowisku strony skarżącej, Sąd I instancji nie dopuścił się bowiem zarzucanego błędu wykładni przepisu art. 94a ust. 1 i ust. 2 u.p.f. (w tym w powiązaniu z art. 34 w związku z art. 35 TFUE). Zaprezentowane w uzasadnieniu wyroku stanowisko Sądu I instancji odnośnie do wykładni art. 94a ust. 1 i 2 u.p.f. jest zbieżne z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Z art. 94a ust. 1 u.p.f. wynika, że pojęcie reklamy aptek, której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, ustawodawca potraktował szeroko. Na tle tego przepisu Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki NSA z: 12 kwietnia 2018r., sygn. akt II GSK 1737/16; 18 października 2017r., sygn. akt II GSK 5143/16; 20 lipca 2017r., sygn. akt II GSK 2583/15; 11 października 2016r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 stycznia 2015r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok NSA 16 grudnia 2014r., sygn. akt II GSK 1981/13). Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, lecz również faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Jak trafnie stwierdził WSA w zaskarżonym wyroku, wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z 6 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 3102/17). Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie stanowisko to podziela. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego wprowadzone przez skarżącą programy lojalnościowe były nakierowane na zwiększenie sprzedaży produktów poprzez system nagradzania klientów. Takie działanie stanowiło niedozwoloną reklamę apteki, ponieważ zmierzało do zwiększenia sprzedaży produktów w konkretnych aptekach, zachęcając w ten sposób do skorzystania z ich usług. Nawet gdyby przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek, odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych prowadzących taką działalność, mieści się w pojęciu ograniczeń, o których mowa w art. 35 TfUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 TfUE (por. wyroki NSA z 20 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 2932/15 i sygn. akt II GSK 1413/16). Jak podkreśla się w doktrynie, przepisy art. 34 i art. 35 TfUE nie znajdują zastosowania do przepisów krajowych, które nie oddziałując na obrót między państwami członkowskimi, nie mają na celu regulowania wymiany handlowej. Celem tych przepisów nie jest zagwarantowanie wolności przedsiębiorczości, ale jedynie wolności wyboru i prawa do nabycia towaru, którym jednostka jest zainteresowana, jeżeli tylko towar taki jest dostępny zgodnie z prawem na jakimkolwiek obszarze wchodzącym w skład terytorium rynku wewnętrznego (P. Oliver, W.-H. Roth, The Internal Market and the Four Freedoms, CMLRev. 41: 407-441, 2004, s. 408; L.W. Gormley, EU law of free movement of goods and customs union, Oxford 2009, s. 408 podano za: D. Mąsik: Komentarz do art. 34 i 35 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, Lex, wyrok NSA z 13 lutego 2020 r., sygn. akt II GSK 3136/17). Regulacja zawarta w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego w żadnym stopniu nie normuje zakazu ograniczeń ilościowych w przywozie i wywozie, nie oddziałuje na obrót między państwami członkowskimi i nie tworzy żadnych barier w handlu, albowiem nie jest ona ukierunkowana (nawet pośrednio) na realizację celu w postaci regulowania wymiany handlowej, lecz na ochronę życia ludzkiego, co jasno i wyraźnie wynika z treści tej regulacji oraz wskazywanych jej funkcji (tak też NSA w wyroku z 12 grudnia 2018r., sygn. akt II GSK 1584/18). Konsekwencją braku podstaw do uznania omawianych zarzutów za skuteczne, było stwierdzenie, że w sprawie nie doszło również do niewłaściwego zastosowania przepisu art. 129b ust. 1 u.p.f. – przewidującego sankcję za naruszenie zakazu reklamy apteki. Ze wskazanych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.