II GSK 947/16

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Gabriela Jyż (spr.) sędzia del. WSA Urszula Wilk Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 5 grudnia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych Dyrektora Izby Celnej w Rz. oraz H. F. P. Sp. z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. W. z dnia 3 grudnia 2015 r. sygn. akt II SA/Go 494/15 w sprawie ze skargi H. F. P. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rz. z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od H. F. P. Sp. z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Z. G. 2.000 (dwa tysiące) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania sądowego; 4. umarza postępowanie ze skargi kasacyjnej H. F. P. Sp. z o.o. w W.; 5. postanawia zwrócić H. F. P. Sp. z o.o. w W. ze środków budżetowych Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. W. uiszczony wpis od skargi kasacyjnej w kwocie 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych. Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. W. wyrokiem z dnia 3 grudnia 2015 r., uwzględnił skargę H. F. P. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rz. z dnia [...] maja 2015 r., w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry, uchylając tą decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w G. W.. z dnia [...] marca 2015 r. i orzekając o kosztach postępowania sądowego. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy: w wyniku przeprowadzonej w dniu 3 grudnia 2013 r. kontroli przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: u.g.h.) w lokalu w S. [...], [...] Rz., prowadzonym przez przedsiębiorcę A. K., stwierdzono eksploatowanie w tym lokalu urządzeń do gier JOKER PLUS i APEX MULTI MAGIC bez zezwolenia. Właściciel lokalu okazał kontrolującym umowę dzierżawy z dnia 1 sierpnia 2013 r. zawartą przez właściciela lokalu z H. F. P. sp. z o.o. w W. części lokalu pod instalację urządzeń do gier. Nie okazano natomiast koncesji na prowadzenia kasyna gry. Powyższe pozwoliło ustalić organowi, iż gry mają charakter losowy, automaty umożliwiają uzyskanie wygranych pieniężnych. Ustalenia te wraz z opinią biegłego sądowego mgr. inż. R. R. (sygn. [...]) stały się podstawą decyzji, Naczelnik Urzędu Celnego w G. W.. z dnia [...] marca 2015 r., którą wymierzono skarżącej spółce karę pieniężną w kwocie 24.000 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na wymienionych automatach. Objętą skargą decyzją z dnia [...] maja 2015 r., Dyrektor Izby Celnej w Rz. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Organ, wskazując na wyniki przeprowadzonej kontroli oraz ustalenia biegłego sądowego w zakresie określenia stanu technicznego, jak i sposobu działania spornych automatów, uznał, że w przypadku gry na spornych automatach gracz nie miał wiedzy, jaki będzie wynik gry, zatem bezsprzecznie występował losowy charakter gier. Dodatkowo, celem rozegrania gry należało skorzystać z przycisku START, który rozpoczynał uruchomienie bębnów z symbolami. Bębny obracały się niezależne od siebie i zatrzymywały samoczynnie w losowym położeniu, niezależnie od zręczności grającego. Dyrektor zauważył, że w toku postępowania strona nie przedstawiła opinii technicznych spornych automatów, jak też innych dowodów wskazujących na inny ich stan techniczny niż określili to funkcjonariusze kontrolujący lokal. Odnosząc się do zarzutów dotyczących uchwalenia ustawy o grach hazardowych z pominięciem procedury notyfikacji organ zwrócił uwagę, iż nie uchwalono dotychczas żadnego innego przepisu prawnego, który uchylałby przepisy ustawy, a dopóki taki przepis prawny nie zostanie uchwalony, to ustawa ta nadal obowiązuje i posiada moc prawną w polskim systemie prawnym. Wskazał ponadto na wyrok Trybunał Konstytucyjny z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14. Sąd I instancji uwzględniając skargę na tą decyzję z przyczyn innych niż w niej podniesione. W ocenie Sądu nie ulegało wątpliwości, iż tytuł prawny do opisanych w decyzjach automatów do gier, zainstalowanych w kontrolowanym przez funkcjonariuszy celnych budynku sklepu, prowadzonym przez A. K. w S. przysługiwał skarżącej spółce i znajdowały się one w jej władaniu, w konsekwencji to ona pozostawała podmiotem urządzającym grę na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Świadczyły o tym treść umowy dzierżawy z dnia 1 sierpnia 2013 r. wraz z listą aktualizacji urządzeń z dnia 12 września 2013 r. oraz znajdujące się na urządzeniach nalepki z napisem nazwy skarżącej spółki oraz adresu jej siedziby. Za prawidłowe Sąd uznał ustalenie organów, że poddane kontroli urządzenia umożliwiały grę na automatach w rozumieniu ustawy - umożliwiały prowadzenie gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Wskazywały na to ustalenia i wnioski zawarte w opinii biegłego sądowego, w której stwierdził, że badane automaty służą do celów komercyjnych, albowiem warunkiem ich uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego gotówki. Można na nich rozgrywać gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowy. Wyposażone były w tzw. hopper umożliwiający wypłatę wygranych pieniędzy. Wynik uzyskiwany w każdej grze był niezależny od umiejętności grającego lub jego zdolności psychomotorycznych i intelektualnych. Nie miał on wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Gra na automatach cechowała się zatem "element losowości". Sąd wskazał, że ustalenia poczynione na potrzeby opinii zbieżne były z ustaleniami poczynionymi podczas wcześniej wykonanych przez funkcjonariuszy celnych oględzin w dniu 3 grudnia 2013 r., w trakcie których przeprowadzono jednocześnie eksperyment, co zostało utrwalone w sporządzonym z tych czynności protokole. Sąd nie podzielić stanowiska strony skarżącej o niewystąpieniu w rozpoznawanej sprawie "uzasadnionego przypadku", który – według art. 32 ust. 1 pkt 32 ustawy o służbie celnej – umożliwia funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Sąd I instancji wskazał, że analiza akt administracyjnych sprawy, pozwalała stwierdzić, iż organy uznały, że skarżąca spółka nie legitymowała się, wydanym na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych ( Dz. U. z 2004 r. nr 4, poz. 27 ze zm., dalej: u.g.z.w.), zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h. uprawniałyby ją do urządzania takich gier na automatach w lokalu, w którym funkcjonariusze urzędu celnego w trakcie kontroli stwierdzili ich wystawienie. Ponadto skarżąca spółka nie dysponowała koncesją na prowadzenie kasyna gry, określoną w art. 6 ust. 1 u.g.h. Sąd stwierdził, że pomimo tych prawidłowych ustaleń nałożenie na skarżącą kary pieniężnej nastąpiło z naruszeniem przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy administracyjnej. Stan faktyczny świadczył o urządzaniu gry na automatach o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. przez podmiot, który nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna ani też zezwolenia określonego w art. 129 ust. 1 u.g.h. Działalność w zakresie gier na automatach wymaga natomiast uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, co oznacza, że prowadzenie takiej działalności bez koncesji wyczerpuje dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., stanowiącego sankcję za naruszenie obowiązku określonego w art. 6 ust. 1 u.g.h. Skutkiem tego musi być uznanie, że art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h. to dwie normy, z których wynikają dwa różne zakazy znajdujące potwierdzenie w treści art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., zatem konstytuujące dwa różne delikty administracyjne zagrożone różnymi karami. Oznaczało to, iż spółka H. F. P. działała w sposób naruszający prawo, jednakże podstawą prawną wymierzenia kary w takiej sytuacji stanowić mógł przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Podmiot bowiem, który nie legitymuje się wskazanym powyżej zezwoleniem albo koncesją działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Tymczasem organy do ustalonego stanu faktycznego sprawy zastosowały jako podstawę orzeczenia kary normę, która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna w sytuacji, gdy zastosowanie powinna znaleźć norma z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Za istotne dla sprawy, poza kwestią dokonania przez organy błędnej kwalifikacji materialnoprawnej, Sądu uznał również to że w jej wyniku nie zostało przeprowadzone żadne postępowanie dotyczące wysokości osiągniętego przychodu z kontrolowanych automatów. Wskazał, że w aktach administracyjnych udokumentowany był jedynie okres pozostawania w obrocie prawnym umowy dzierżawy powierzchni w celu zainstalowania automatów, zawartej przez skarżącą spółkę z dysponentem lokalu w dniu 1 sierpnia 2013 r. wraz z listą aktualizacji urządzeń z dnia 12 września 2013 r., a kontrola i zatrzymanie urządzeń miało miejsce w dniu 3 grudnia 2013 r. Sąd nie dopatrzył się również podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h., art. 24 i art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 roku Kodeks karny skarbowy (Dz. U z 2013 r., poz.186 ze zm., dalej: k.k.s. ) poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s. Wskazał, że podmiotem któremu wymierzono karę pieniężną w oparciu o art. 89 u.g.h. była skarżąca spółka, która nie może popełnić przestępstwa lub wykroczenia karnoskarbowego. Może je popełnić jedynie osoba fizyczna. Przepisy kodeksu karnego skarbowego dopuszczają możliwość nałożenia na osobę prawną, w tym spółkę, jak i również na jednostki nie posiadające osobowości prawnej odpowiedzialność za grzywnę nałożoną na inny podmiot na podstawie art. 24 k.k.s. jednak ewentualna odpowiedzialność spółki następuje dopiero w przypadku, gdy spółka odniosła lub mogła odnieść z przestępstwa sprawy korzyść majątkową, a grzywny nie jest w stanie uiścić skazany. W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji podał art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 oraz art. 200 i art. 205 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.). Dyrektor Izby Celnej w Rz. skargą kasacyjną zaskarżył w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu naruszenie: 1. przepisów postępowania – art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) oraz art. 135 p.p.s.a. poprzez zastosowanie tych przepisów i uchylenie decyzji obu instancji organów celnych mimo, że organy te nie naruszyły przepisów prawa materialnego; 2. prawa materialnego – art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. przez niewłaściwe zastosowanie, bowiem w stanie faktycznym sprawy, tj. urządzania gry na automacie poza kasynem gry, powinien znaleźć zastosowanie przepis art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2; 3. art. 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pakt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że w przypadku braku u urządzającego gry hazardowe koncesji, zezwolenia, braku zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, przepis ten nie znajduje zastosowania i wskutek takiej wykładni niezastosowanie przywołanego przepisu przez Sąd, podczas gdy w stanie faktycznym sprawy – tj. urządzania gry na automacie poza kasynem gry – przepis ten powinien znaleźć zastosowanie. Podnosząc te zarzuty skarżący kasacyjnie organ wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w G. W.. oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. H. F. P. Spółka z o.o. w W., również wywiodła skargę kasacyjną od wyroku Sądu I instancji, którą następnie pismem z dnia 29 sierpnia 2017 r., cofnęła. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Rozpoznawana skarga kasacyjna organu została oparta na usprawiedliwionej podstawie, o której stanowi art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok Sądu I instancji, uchylający decyzje organów obu instancji z przyczyn określonych w art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. Przyjmując, że kontrolowane decyzje naruszają prawo materialne - art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przez jego zastosowanie i art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., przez jego niezastosowanie - Sąd I instancji jednocześnie przesądził, że wnosząca skargę kasacyjną skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry, a gry te były grami na automatach w rozumieniu ustawy grach hazardowych. Wskazane powyżej istotne okoliczności faktyczne skutkowały nałożeniem przez właściwy organ na skarżącą kary pieniężnej w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była prawidłowa, a pogląd Sądu I instancji, że w opisanym stanie faktycznym powinien mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. jest nieuprawniony. Zauważa przy tym, że zajęte przez Sąd I instancji stanowisko było prezentowane, acz niejednolicie w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z pojawieniem się rozbieżności w judykaturze, Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej, obejmującej m.in. zagadnienie “czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy". Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę, stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten - jak podkreślono w przywołanej uchwale Naczelnego Sadu Administracyjnego - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Uchwałą tą, skład orzekający jest związany na mocy przepisu art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14; dostępny w CBOSA). W tej sytuacji za usprawiedliwione należało uznać zarzuty skargi kasacyjnej obejmujące naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną ich wykładnię, a w efekcie niewłaściwe ich zastosowanie. Za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty skargi kasacyjnej postawione w oparciu o art. 174 pkt 2 p.p.s.a. W szczególności za niezrozumiałe należy uznać zarzucanie Sądowi I instancji naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w sytuacji, gdy w podstawie prawnej zaskarżonego wyroku powołano art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., a jednoznaczny wywód prawny przeprowadzony w jego uzasadnieniu wskazuje, że jedyną przyczyną uchylenia decyzji było naruszenie prawa materialnego. Jednakże oparcie skargi kasacyjnej na usprawiedliwionych zarzutach naruszenia prawa materialnego obligowało Naczelny Sąd Administracyjny do uchylenia zaskarżonego wyroku. Jednocześnie uznając, że istota sprawy została dostatecznie wyjaśniona w rozumieniu art. 188 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę skarżącej. Jak już bowiem wcześniej wskazano istotne elementy stanu faktycznego, niezakwestionowane w postępowaniu kasacyjnym, uprawniły do przyjęcia, że skarżąca urządzała gry na automacie poza kasynem gry, a tym samym podlegała sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wysokość nałożonej kary odpowiada treści art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 i art. 151 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 2 w zw. z art. 207 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 2 pkt 5 i §14 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.) orzekł jak w punkcie 1, 2 i 3 sentencji wyroku. Orzekając o częściowym zwrocie kosztów postępowania Naczelny Sąd Administracyjny uwzględnił fakt, że zarówno w tej sprawie, jak i w sprawach Spółki rozpoznanych w dniu 5 grudnia 2017 r., skargi kasacyjne organu opierały się na tożsamej argumentacji prawnej, co w sposób oczywisty wpłynęło na ocenę nakładu pracy pełnomocnika organu. Cofnięcie skargi kasacyjnej przez skarżącą spółkę skutkowało natomiast umorzeniem postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym z jej skargi kasacyjnej na podstawie art. 60, art. 161 § 1 pkt 1 w związku z art. 193 p.p.s.a. (pkt 4 sentencji). O zwrocie wpisu od skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 232 § 1 pkt 1 p.p.s.a.