V SA 501/01

Naczelny Sąd Administracyjny w W. po rozpoznaniu w dniu 31 lipca 2001 r. sprawy ze skargi Movses G. na decyzję Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 20 stycznia 1999 r. (...) w przedmiocie wydalenia z terytorium Polski - uchyla zaskarżoną decyzję (...); (...). Movses G., obywatel A., wniósł skargę na decyzję Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 20 stycznia 1999 r. (...), utrzymującą w mocy decyzję Wojewody P. z 2 listopada 1998 r. (...) o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej. Skarżący jest związany z P. od 1994 r., kiedy to przyjechał po raz pierwszy. Przebywa w Polsce od tego czasu z przerwami /najdłuższa dwa i pół miesiąca w 1995 r./. Podaje, że jest związany z Polską więzami rodzinnymi: jego dziadek, Aleks S. mieszkał w Polsce od 1995 r. Skarżący jest żonaty z obywatelką i ma dwie córki, urodzone w 1996 i 1997 r. Rodzina utrzymuje się z handlu prowadzonego przez żonę Skarżącego. Skarżący zarzuca zaskarżonej decyzji o wydaleniu, że nie wzięto w niej pod uwagę słusznego interesu jego rodziny, a zwłaszcza dzieci. Wskazuje także, że bezpodstawnie przyjęto, iż jego dalszy pobyt na terenie P. jest niepożądany z uwagi na konieczność ochrony ładu i porządku w P. Skarżący podniósł także, że nie wyjaśniono w dostateczny sposób okoliczności faktycznych, a w szczególności tego, że formułując zarzut braku ważnej wizy w momencie przekraczania granicy nie uwzględniono, że jego radziecki, poprzedni paszport zawierał stampilę wizową uprawniającą do wielokrotnego wjazdu i wyjazdu z Polski, na co przedstawił dowód w postaci ksero stosownych stron paszportu (...). Wojewoda P., a następnie Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji decyzję o wydaleniu z kraju uzasadniali okolicznością, iż Skarżący od 30 kwietnia 1998 r., kiedy to po raz ostatni wjechał do Polski, przebywa nielegalnie, ponieważ stempel kontrolerski wjazdu Skarżącego do Polski był niewłaściwy /odmienny od stosowanego w danym dniu/, a zatem nasuwał wątpliwości co do jego autentyczności. Nie podjęto jednak wobec Skarżącego działań mających na celu wykrycie ewentualnego fałszerstwa, ani nie sformułowanego wobec niego takiego zarzutu, ograniczając się do stwierdzenia, że wjechał on do Polski "w niewyjaśnionych okolicznościach". Drugim zarzutem była okoliczność, że Skarżący nie dopełnił obowiązku meldunkowego, do czego go zobowiązywała ustawa o cudzoziemcach w art. 26 Te właśnie nieprawidłowości statusu prawnego Skarżącego uznano za wystarczające do przyjęcia, że jego obecność stanowi zagrożenie, o którym mowa w art. 13 ust. 1 pkt 7 ustawy o cudzoziemcach /konieczność ochrony ładu i porządku publicznego/. W odpowiedzi na skargę, w której Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji domagał się odrzucenia skargi, w powołaniu na przepis art. 19 pkt 5 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym, przewidującym brak sądowej kontroli decyzji w sprawie wydalenia cudzoziemca z kraju. W dacie odpowiedzi na skargę, a więc w dacie 21 czerwca 1999 r. toczyło się postępowanie o uzyskanie przez Skarżącego wizy pobytowej. Postępowanie to zostało następnie zawieszone, w związku z wniesieniem przez Skarżącego niniejszej skargi do NSA /o czym poinformowano Sąd na rozprawie w dniu 29 października 1999 r./. W odpowiedzi na skargę podjęto polemikę z twierdzeniem Skarżącego, że wydalenie z P. zrujnuje jego życie rodzinne. Stwierdzono mianowicie, że "gdy zainteresowany opuści na własny koszt terytorium P., będzie mógł - w myśl art. 13 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, po upływie 2 lat od wykonania decyzji, ponownie ubiegać się o zezwolenie na wjazd na terytorium naszego kraju. Natomiast tolerowanie pobytu cudzoziemców, którzy przebywają na terytorium P. bez wyraźnego zezwolenia, naruszając przy tym istniejący porządek prawny, stanowiłoby, biorąc pod uwagę skale przyjazdów z zagranicy do naszego kraju, zagrożenie dla panującego w nim ładu i porządku". Jak widać względy uniwersalnie ujętej prewencji generalnej spowodowały odmowę wzięcia pod uwagę sytuacji indywidualnej Skarżącego, co wszak nie powinno być pomijane. W odpowiedzi na skargę powołano się także na okoliczność, że z dniem 1 kwietnia utraciła moc w stosunkach między Polską i Armenią umowa międzyrządowa między Polską a ZSRR o wzajemnych podróżach bezwizowych obywateli obu państwa, podpisana 13 grudnia 1979 r. w Warszawie - Dz.U. 1980 nr 13 poz. 41. Umowę tę wypowiedziano notą Ambasady Polskiej w Moskwie z dnia 3 lutego 1998 r. do Ministerstwa Spraw Zagranicznych Republiki Armenii. Okoliczność tę podniesiono w związku z tym, że Skarżący starał się uzasadniać legalność swego pobytu tym, że dysponował w stosownym zaproszeniem, umożliwiającym legalizację pobytu pod rządem wspomnianej umowy międzynarodowej. Nota wypowiadająca umowę nie była nigdzie publikowana, co jest okolicznością znaną Sądowi z innych spraw dotyczących cudzoziemców i co może być podstawą wątpliwości co do możliwości powoływania się moc wiążąca noty w stosunkach z jednostkami. W sprawie interweniowała organizacja pozarządowa, Komitet Ochrony Praw Dziecka, przedstawiając, jako amicus curiae, swoje stanowisko w tej sprawie. Pismo wskazuje, że rodzina G. funkcjonuje harmonijnie, dba o dzieci, nie jest rodzina patologiczną. Komitet wskazuje, ze "art. 3 ratyfikowanej przez Polskę Konwencji o Prawach Dziecka stanowi, że we wszystkich działaniach dotyczących dzieci, podejmowanych przez władze publiczne lub prywatne instytucje opieki społecznej, sądy, władze administracyjne lub ciała ustawodawcze, sprawa nadrzędną będzie najlepsze zabezpieczenie interesów dziecka". Tego zaś organ administracji nie uczynił w sprawie, a w każdym razie nie można tego ustalić na podstawie akt sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny, postępując zgodnie z zasadami procedury, najpierw sprawdza swoją właściwość. W tym wypadku, zgodnie z art. 19 pkt 5 ustawy o Naczelnym Sądzie Administracyjnym z dnia 11 maja 1995 r. /Dz.U. nr 74 poz. 368 ze zm./ pozornie występował brak kognicji sądu: "sąd nie jest właściwy w sprawach (...) wiz i zezwoleń na przekroczenie przez cudzoziemca granicy państwa oraz zgód na ich wydanie, zezwoleń na zamieszkanie na czas oznaczony, azylu i wydalania z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z wyjątkiem przypadków dotyczących cudzoziemców przebywających legalnie na terytorium Rzeczypospolitej". W tej sytuacji, przy założeniu /a tak przyjęto w zaskarżonej decyzji/ nielegalności pobytu Skarżącego, sąd powinien - nie wnikając w ocenę merytoryczna decyzji - odrzucić skargę na posiedzeniu niejawnym. Jednakowoż nawet pobieżna lektura decyzji, skargi i odpowiedzi na nią, przedstawionych przez Skarżącego dowodów, wskazuje na istnienie w sprawie zastrzeżeń dotyczących postępowania administracyjnego, rzetelności jego przeprowadzenia, prawidłowości rozumowań w nim przeprowadzonych. Materiał sprawy nie był badany pod kątem widzenia poszanowania prawa do ochrony życia rodzinnego - i to nie tylko Skarżącego, lecz także jego żony i córek. Jedynym śladem zajęcia się przez organ administracji tym problemem jest wyrażenie opinii, że życie rodzinne Skarżącego nie ucierpi, ponieważ jeżeli sam opuści na własny koszt P. po otrzymaniu decyzji o wydaleniu, wówczas, zgodnie z art. 13 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach będzie mógł legalnie wjechać do P. za dwa lata. /Tu dodać należy, gdy wydalenie nastąpi na koszt państwa - okres karencji jest dłuższy i wynosi lat pięć/. Wysoce uprawdopodobniony na tle materiału zgromadzonego w sprawie jest brak proporcjonalności w zastosowaniu przez organy administracji sankcji, niewspółmiernej w swych konsekwencjach dla życia rodzinnego Skarżącego wobec charakteru i rangi naruszeń mu przypisywanych. W tej sytuacji skład orzekający postanowił skierować do Trybunału Konstytucyjnego w trybie art. 193 Konstytucji pytanie prawne, sformułowane w sentencji postanowienia z 29 października 1999 r.: "Czy zgodne z Konstytucją Rzeczpospolitej Polskiej oraz Konwencją o Prawach Dziecka, a zwłaszcza art. 45 Konstytucji przewidującym powszechne prawo do sądu oraz z art. 3 Konwencji o Prawach Dziecka jest wyłączenie w art. 19 pkt 5 ustawy o NSA kompetencji tego sądu do kontroli decyzji o wydaleniu cudzoziemca z terytorium RP, gdy uprawdopodobniono, iż decyzja o wydaleniu narusza konstytucyjne chronione interesy jednostki, w zakresie ochrony rodziny i prawa dziecka chronione Konwencją". Odpowiedź na to pytanie została udzielona w orzeczeniu TK z dnia 15 listopada 2000 r., P 12/99. Odpowiedź na to pytanie brzmi: "Art. 19 pkt 5 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym /Dz.U. nr 74 poz. 368 ze zm./ w zakresie w jakim wyłącza prawo do sądu w sprawach dotyczących cudzoziemca nielegalnie przebywającego w Polsce - jest zgodny z art. 45 Konstytucji rzeczpospolitej Polskiej oraz nie jest niezgodny z art. 3 Konwencji o Prawach dziecka ratyfikowanej przez Rzeczpospolitą Polską w dniu 30 kwietnia 1991 r. /Dz.U. nr 120 poz. 526/". Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje. Skarga jest uzasadniona. Na wstępie należy wskazać na znaczenie dla sprawy /i podniesionego w niej zarzutu z odpowiedzi na skargę, iż w sprawie nie zachodzi właściwość drogi sądowej/ orzeczenia TK z dnia 15 listopada 2000 r., P 12/99. Odwołując się do wskazanego rozstrzygnięcia TK należy wskazać, iż obejmuje ono następujące kwestie: uznając, iż art. 19 pkt 5 ustawy o NSA wyłączający kontrolę sądową decyzji o /m.in./ wydalaniu z terytorium Rzeczpospolitej Polskiej przebywających na tym terytorium nielegalnie, jest zgodny z Konstytucją, TK sformułowała zarazem /obiter dicta/ kilka tez dotyczących jego stosowania. I tak: Art. 19 pkt 5 dotyczy "wąskiego rozumienia nielegalności" /str. 10 uzasadnienia/; "samo rozstrzygnięcie organu administracji publicznej o legalności lub nielegalności pobytu cudzoziemca /dotyczy to także granic uznania administracyjnego w tej materii/, z tej racji, ze nie mieści się w zakresie przedmiotowym art. 19 par. 5 ustawy o NSA nie podlega wyłączeniu spod kognicji NSA. Oznacza to, że w tego rodzaju sytuacjach NSA jest właściwy do badania "czy skarżący przebywał legalnie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej" (...) w takim stanie rzeczy okazać się może, że podstawą do legalizacji pobytu cudzoziemca może być nie tylko ważna wiza i paszport, ale także i inne zdarzenia prawne /np. uprzednie wszczęcie postępowania o nadanie statusu uchodźcy czy postępowanie o przedłużenie ważności wizy studenta przebywającego legalnie w Polsce, któremu wygasł termin jej ważności, ponieważ organ z własnej winy nie podjął decyzji w ustalonym ustawowo terminie/. Treść art. 19 pkt 5 ustawy o NSA ustanawiająca wyjątek od zasady zaskarżalności decyzji administracyjnej do sądu nie może być wykładana rozszerzająco. Za takim stanowiskiem przemawia wykładnia systemowa i funkcjonalna Konstytucji RP, ustawy o NSA oraz ustawy o cudzoziemcach." /str. 9-10 uzasadnienia/; - dalej TK przyjmuje, iż w zakresie w jakim ocena legalności przebywania cudzoziemca jest kwestią faktów, których ustalanie należy do organów stosujących prawo, kognicja kontrolna NSA nie została wyłączona /str. 10 uzasadnienia/; że nie można aprobować dowolności organów wykonawczych w kształtowaniu sytuacji cudzoziemców /str. 11/; - "na marginesie" TK stwierdza, iż "przy wydaleniu cudzoziemca znaczenie prawne powinny mieć jego związki z P. /małżeństwo, dzieci/" /str. 13/; - TK wyraża przekonanie /str. 14/, iż "gdy za punkt wyjścia przyjąć zasady humanitarnego traktowania cudzoziemców" "standardy ukształtowane w ramach polskiego systemu prawnego nie odbiegają od tych, które ukształtowało orzecznictwo strasburskie (...)" ; Zaś organy administracji publicznej "Przed wydaniem decyzji zobowiązane są one - w świetle art. 77 par. 1 kodeksu postępowania administracyjnego - do zebrania i rozpatrzenia wszelkich materiałów dowodowych istotnych z punktu widzenia rozstrzygnięcia. Oznacza to, że organ taki zobowiązany jest z jednej strony - do wnikliwego zbadania sytuacji rodzinnej cudzoziemca, uwzględnienia skutków jego wydalenia dla członków rodziny /zwłaszcza dzieci/, które prawnie przebywają w na terytorium Polski i żyły z nim w rodzinnej wspólnocie a także innych okoliczności faktycznych związanych z jego osobą, z drugiej zaś - do przeanalizowania normatywnych przesłanek stanowiących podstawę do wydalenia z punktu widzenia celu dla którego zostały ustanowione" /str. 18/. Stwierdzenia te skład orzekający w pełni i całkowicie podziela, wyciągając z tych stwierdzeń następujące wnioski na tle konkretnej sprawy. Wbrew twierdzeniom odpowiedzi na skargę w sprawie nie zachodzi wykluczenie drogi sądowej i brak kognicji NSA. Byłoby tak, gdyby przyjąć trafnie zakwestionowaną przez Trybunał Konstytucyjny i odrzucaną przez skład orzekający koncepcję szerokiego rozumienia art. 19 pkt 5 ustawy o NSA. NSA może więc /t. 1 i 2 TK/ sprawdzić dokładnie w sferze faktów i zastosowanej procedury/ czy rzeczywiście wniosek o nielegalności przebywania Skarżącego jest zasadny. W tym zakresie rysują się wątpliwości, mające swe źródło w pobieżności postępowania administracyjnego i w ocenie jego ustaleń. Jak trafnie podkreślił TK /t. 1/ legalizacja pobytu nie koniecznie wiąże się z posiadaniem paszportu i wizy. W tej ostatniej kwestii - co do zasady - wskazać należy, iż argumentacja organu administracji dopatrująca się skutków prawnych dla Skarżącego /i innych jednostek/ w fakcie derogacji umowy międzynarodowej /w kwestii ruchu bezwizowego/ aktem nie publikowanym - jest nie do przyjęcia z przyczyn konstytucyjnych. W państwie prawnym obowiązują bowiem /wywołują skutki prawne wobec adresata/ tylko akty promulgowane w prawidło wy sposób. W sprawie pobieżnie zebrano i oceniono, niewątpliwie z uchybieniem art. 77 kodeksu postępowania administracyjnego /na konieczność honorowania tego przepisu i powinność dokonywania w tym zakresie oceny przez NSA zwraca uwagę TK w cytowanym orzeczeniu /t. 6/ materiał mający świadczyć o tym, że Skarżący wypełnia przesłanki art. 13 ust. 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach. Tak bowiem potraktowano sam fakt nieprawidłowości uzyskane stempla kontrolerskiego. W sprawie tej nie podjęto żadnego postępowania, z którego mogłoby wynikać co spowodowało wskazaną nieprawidłowość i czy to właśnie Skarżący ponosi za nią odpowiedzialność. Tylko wówczas można było rozważać zastosowanie wobec Skarżącego hipotezy art. 13 ust. 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach. Sam fakt posiadania nieprawidłowego stempla nie uzasadnia wniosku, iż Skarżący jest niepożądanym rezydentem "z uwagi na konieczność ochrony ładu i porządku publicznego". W tym zakresie organ administracji powinien przeprowadzić stosowne rozumowanie i wskazać na fakty, które przesądzają o istniejącym zagrożeniu ze strony Skarżącego. W toku całego postępowania nie przesłuchano, nie przeanalizowano i nie oceniono ewentualnych kwalifikacji prawnych i decyzji z punktu widzenia interesów polskich obywateli: żony i córek Skarżącego. Kierując się zasada wskazaną w orzeczeniu TK /t. 5/, o konieczności uwzględniania w zakresie standardu ocennego spraw rodziny dorobku orzecznictwa strasburskiego, należy wskazać, iż pominięcie w postępowaniu administracyjnym jako podmiotów działających członków rodziny Skarżącego i zaniechanie przeprowadzenia z ich udziałem ustalania stanu faktycznego sprawy, niewątpliwie wpłynęło na jego niepełność /z punktu widzenia art. 77 Kpa/, a także może być traktowane jako zastosowanie standardu postępowania odbiegającego in minus od standardu uznanego przez Trybunał Konstytucyjny za odpowiedni w tego rodzaju sprawach. Skoro /t. 4/ okoliczności dotyczące statusu rodzinnego cudzoziemca powinny być uwzględniane przy kształtowaniu jego położenia, zaś decyzje w tych sprawach nie powinny być arbitralne /t. 3/, przeto zarówno postępowanie w sprawie powinno się cechować odpowiednio wysokim standardem staranności, co oznacza, że "(...) dopiero pełna analiza wszelkich okoliczności sprawy przy wnikliwym wyważeniu pozostających w dysharmonii konstytucyjnych wartości, daje podstawę do podjęcia odpowiedniej decyzji. Przy tego rodzaju rozstrzygnięciach istnieje konieczność zachowania dużej rozwagi w ocenie konfrontowanych wartości. Ochrona praw dziecka i życia rodzinnego należy bowiem do wyjątkowo doniosłych. Wskazują na to także przepisy Konstytucji." /str. 18 uzasadnienia orzeczenia TK/. Wskazówka ta odnosi się do postępowania organów administracji. Odnieść ją należy do oceny, czy rzeczywiście Skarżący /z uwagi na zarzucane mu uchybienia: brak zameldowania wywołany brakiem legalizacji pobytu; ocena braku legalizacji w świetle starań o jej dokonanie/ zagraża "ochronie ładu i porządku publicznemu" w taki sposób, że wręcz "konieczne" staje się jego wydalenie, przy czym zagrożenie to jest tak duże, że wymaga aby mu ustąpiły względy ochrony rodziny, i to z zagrożeniem co najmniej dwuletnią karencją w zakresie wjazdu do Polski. Kwestia ta powinna - w świetle standardów staranności sformułowanych w orzeczeniu TK - być rozważona przez organy administracji /i motywy przyjętej w tym zakresie oceny wraz ze wskazanymi wyżej preferencjami ważonych interesów/ ujawnione w motywach decyzji administracyjnej. Konieczność wyważenia kolidujących ze sobą interesów występuje także na tle posłużenia się przez organ administracji środkiem w postaci wydalenia. Środek ten /art. 52 ustawy o cudzoziemcach ma charakter fakultatywny. Oznacza to, że organ administracji korzystają w jego zakresie z uznania administracyjnego ma powinność wskazania, iż użycie tego środka nastąpiło nie tylko w sposób legalny, ale i proporcjonalny z punktu widzenia porównania interesu ogólnego, chronionego przy pomocy użycia tego środka i interesu indywidualnego, w tym wypadku dotyczącego nie tylko Skarżącego, ale i innych członków jego rodziny. W tej sytuacji na postawie art. 22 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy o Naczelnym Sądzie Administracyjnym z 11 maja 1995 r. /Dz.U. nr 74 poz. 368 ze zm./ orzeczono jak w sentencji. W kwestii kosztów orzeczenie oparto na art. 55 tejże ustawy.