I SA/Bk 1141/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Anna Sobolewska-Nazarczyk, Sędziowie sędzia WSA Marek Leszczyński, sędzia NSA Elżbieta Trykoszko (spr.), Protokolant st. sekretarz sądowy Anna Makal, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 24 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi M. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...]. września 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę. Zaskarżoną do Sądu decyzją z dnia [...] września 2016r. Nr [...] Dyrektor Izby Celnej w B. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Ł. z dnia [...] czerwca 2016r. Nr [...] wymierzającą M. S. karę pieniężną w wysokości 48 000 złotych z tytułu urządzania gier na automatach o nazwach: APEX MULTI MAGIC nr [...], APEX HOT MAGIC FRUITS nr [...], APEX MULTI MAGIC nr [...] i ADELL nr [...], poza kasynem gry tj. w lokalu położonym w C. przy ul. A. M. [...]. Utrzymana w mocy sankcja wymierzona została przy powołaniu się w podstawie materialnoprawnej decyzji I instancji na przepisy art. 2 ust.3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz 91 ustawy o grach hazardowych. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ stwierdził, że warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach określa ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej powoływana w skrócie jako "u.g.h."). Opisując stan faktyczny sprawy organ wskazał, że w dniu 25 listopada 2013r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Ł. przeprowadzili w lokalu przy ulicy A. M. [...] w C. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W wyniku kontroli stwierdzono w lokalu podłączone do prądu i gotowe do gry cztery urządzenia o nazwach : APEX MULTI MAGIC nr [...], APEX HOT MAGIC FRUITS nr [...], APEX MULTI MAGIC nr [...] i ADELL nr [...]. Urządzenia posiadały wygląd i konstrukcję automatów do gier hazardowych, wyposażone były w monitory, panele sterowania, wrzutniki monet, akceptory banknotów i kuwety na wygrane. W trakcie kontroli przesłuchano w charakterze świadka właściciela lokalu M. R. S. oraz pracownicę baru – E. G. Właściciel lokalu przyznał, że odpłatnie wydzierżawił powierzchnię lokalu pod ustawienie urządzeń do gier i pobiera czynsz dzierżawny. Udostępnił kontrolującym umowy dzierżawy powierzchni lokalu i listy aktualizacji urządzeń wstawianych do lokalu przez firmę H. F. P. Sp. z o.o. w W. i T. S. Sp. z o.o. w W. Z umów dzierżawy wynikało, że M. R. S. otrzymywać będzie czynsz dzierżawny w kwocie po 3600 złotych miesięcznie od H. F. P. SP. z o.o. i po 2400 złotych miesięcznie od T. S. Sp. z o.o. a w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń będzie niezwłocznie powiadamiał właściciela urządzeń. Ustalenia z oględzin co do charakteru urządzeń zostały potwierdzone opinią Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w B. powołanego jako jednostka biegła w równolegle prowadzonym postępowaniu karnoskarbowym. Jednostka upoważniona przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, po poddaniu ocenie działania spornych urządzeń, stwierdziła w sposób kategoryczny, że gry na nich są urządzane w celach komercyjnych, są grami mającymi charakter losowy i zawierającymi jednocześnie element losowości, uzyskane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza i zawierają się w definicji gier na automatach określonej w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. W dacie kontroli automaty do gier były eksploatowane bez wymaganego zezwolenia (koncesji). Od strony prawnej organ I instancji wymierzając skarżącemu karę pieniężną w łącznej kwocie 48 tysięcy złotych stwierdził, że przepisy ustawy o grach hazardowych są obowiązujące i wiążą organy administracji publicznej a brak notyfikacji art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nie stanowi podstawy do odmowy zastosowania nienotyfikowanego przepisu a w konsekwencji do uwolnienia strony od sankcji pieniężnej za złamanie zakazu prowadzenia poza kasynem działalności w zakresie urządzania gier na automatach. Organ I instancji nawiązał do stanowiska wyrażonego przez NSA w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 września 2015r. sygn. II GSK 1715/15, przypominającego o zasadzie niemożności powoływania się na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie czy oszustwo. Krajowe organy administracji i krajowe sądy powinny czuwać nad przestrzeganiem tej zasady. Skutek niedopełnienia procedury notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych ani nie może odnosić się do całej ustawy ani gratyfikować zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji. Organ nawiązując do konkretnych orzeczeń TSUE wskazał na dużą swobodę w ustalaniu prawem krajowym wymogów w zakresie organizacji gier hazardowych na obszarze państwa członkowskiego. Nawiązał również do treści wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r. sygn. P 4/14 stwierdzającego konstytucyjność art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz do treści podjętej w dniu 16 maja 2016r. przez 7 sędziów NSA uchwały wyjaśniającej sens prawny przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który był podstawą prawną wymierzonej skarżącemu sankcji pieniężnej. Organ I instancji uznał skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach podkreślając, że urządzanie takich gier wymaga współdziałania właściciela urządzeń z podmiotem udostępniającym miejsce ustawienia automatów i ich udostępniania osobom trzecim. Udział każdego z tych podmiotów w urządzaniu tj. organizowaniu gier na automatach jest tak samo ważny i tak samo niezbędny. Oba podmioty nawiązują ścisłą współpracę w celu organizowania gier na automatach w określonym miejscu. Naczelnik Urzędu Celnego w Ł. jednoznacznie stwierdził, że "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" jest każdy podmiot, zaangażowany w udostępnienie automatu, nadzorujący jego niezakłócone funkcjonowanie, zarządzanie automatami lub czerpanie z tego procederu korzyści. Organ II instancji odnosząc się do zarzutów odwołania, podważających od strony prawnej dopuszczalność wymierzenia kary wobec braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych uznał, że w aktualnym stanie prawnym bezzasadna jest argumentacja pełnomocnika Spółki, sprowadzająca się do twierdzenia, że konsekwencją wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 jest bezskuteczność przepisów u.g.h. i obowiązek zaniechania ich stosowania przez organy. Organ odwoławczy podkreślił, że Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 stwierdził, że orzeczenie TSUE w kwestii potencjalnego charakteru technicznego normy prawa krajowego przy braku wypełnienia przez organ ustawodawczy obowiązku notyfikacji wynikającego z Dyrektywy 98/34/WE, nie jest równoznaczne z utratą mocy prawnej tego aktu. Z kolei w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. w sprawie P 4/11 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jest zgodny z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Badając konstytucyjność tego przepisu Trybunał miał na uwadze także wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Stwierdził jednak, że ewentualna niezgodność ustawy hazardowej z prawem unijnym, zwłaszcza zaś niezgodność wynikająca z zaniedbań formalnoprawnych odpowiedzialnych polskich organów, nie wpływa automatycznie na ocenę zgodności treści zakwestionowanej regulacji z art. 135 ust. 2 u.g.h. z Konstytucją RP. W ocenie organu stanowisko prezentowane przez SN i TK ma bezpośredni wpływ na rozstrzygnięcie w niniejszym postępowaniu. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wydaje się dostrzegać dwie podstawowe kwestie: (-) fakt, że ustawa o grach hazardowych funkcjonuje już w porządku prawnym RP, (-) możliwe jest dokonanie ustaleń czy zaistniał wpływ ocenianej regulacji na właściwości lub sprzedaż produktów. Biorąc pod uwagę zarówno cel, jaki ma realizować Dyrektywa nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L z dnia 21 lipca 1998 r., nr 204, s. 37 ze zm.), jak i dotychczasowe orzecznictwo TSUE, nie sposób rozpatrywać kwestii wpływu przepisów na sprzedaż produktu tylko i wyłącznie na rynku krajowym. Ponadto, w wyroku w sprawie C-361/10 TSUE wskazał, że z utrwalonego orzecznictwa wynika, że dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę - za pomocą kontroli prewencyjnej - swobodnego przepływu towarów, który jest jedną z podstaw Unii Europejskiej oraz że kontrola ta jest o tyle przydatna, iż przepisy techniczne objęte tą dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, które to przeszkody dopuszczalne są jedynie wówczas, gdy są one niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. Również organ odwoławczy nawiązał w swoim uzasadnieniu do treści uchwały 7 sędziów NSA wydanej dnia 16 maja 2016r. pod sygn. II GPS 1/16. Odnosząc się do zarzutu niewłaściwego zastosowania w sprawie art. 6 ust. 1 u.g.h., organ odwoławczy wyjaśnił, że zgodnie z ww. przepisem działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Natomiast zgodnie z brzmieniem art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zatem obowiązujące przepisy stanowią jednoznacznie, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry, na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Również zdaniem organu II instancji, oczywistym jest, że Skarżący urządzał poza kasynem gry na automatach o nazwach: APEX MULTI MAGIC nr [...], APEX HOT MAGIC FRUITS nr [...], APEX MULTI MAGIC nr [...] i ADELL nr [...], w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Poprzez wynajęcie lokalu pod wstawienie automatów, ponoszenie kosztów funkcjonowania lokalu (energii, czynszu najmu), pobieranie opłat z tytułu dzierżawy powierzchni lokalu pod urządzenia do gier, obsługę lokalu, zapewnił i stworzył odpowiednie warunki do urządzania gier hazardowych, bez spełnienia których eksploatacja automatów byłaby niemożliwa. Jako użytkownik lokalu, w którym automaty funkcjonowały, poprzez stworzenie warunków umożliwiających korzystanie z nich, stał się podmiotem urządzającym gry hazardowe poza kasynem, podlegającym karze pieniężnej stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Ustalony stan faktyczny sprawy podlegał subsumpcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2. Stosownie do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry - art. 89 ust. 1 pkt 2, natomiast wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu - art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku wywiódł pełnomocnik Skarżącego, zaskarżając ją w całości. Zaskarżonej decyzji zarzucił: 1. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz z art. 91 w związku z art. 14 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji zastosowanie w stosunku do Skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h. w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach C-213, 214 i 217/11, został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. 2. naruszenie art. 122 par. 1 i art. 187 par. 1 o.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, a tym samym naruszenie art. 121 § 1 o.p. 3. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzane gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych 4. naruszenie przepisu art. 133 par. 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych 5. naruszenie przepisów art. 121 par. 1 i art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że Skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, gdy jedynie wynajmował powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący nie dokonywał żadnych czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o jakiej mowa w art. 121 par. 1 Ordynacji podatkowej. 6. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samodzielną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, jako że z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie wynika jakakolwiek powinność, z której nieprzestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych; Jednocześnie z ostrożności procesowej, na wypadek, gdyby Sąd nie przychylił się do zarzutu sformułowanego w punkcie 5 – tym, pełnomocnik zarzucił zaskarżonej decyzji: 7. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu do odpowiedzialności administracyjnej Skarżącego i wymierzeniu mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary na skutek stwierdzenia, że czynności Skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry; Niezależnie od powyższego pełnomocnik skarżącej zarzucił decyzji: 8. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.; 9. naruszenie art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem. Podnosząc powyższe zarzuty pełnomocnik skarżącego wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej wydanie decyzji organu I instancji, ewentualnie o stwierdzenie ich nieważności. W odpowiedzi na skargę, organ podtrzymując stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie. W toku postępowania sądowego doszło do wydania w dniu 30 listopada 2016r. postanowienia (k.67 akt sądowych) o odmowie wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji do czasu prawomocnego zakończenia postępowania sądowego w niniejszej sprawie. W piśmie procesowym z dnia 16 stycznia 2017r. (data wpływu do sądu wynikająca z prezentaty biura podawczego – k. 82 akt sądowych) pełnomocnik skarżącego przedstawił wykładnię pojęcia "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" w świetle wybranych przez siebie orzeczeń sądów administracyjnych i stwierdził, że w kontrolowanej sprawie organy celne obu instancji niezasadnie przyjęły, iż w realiach sprawy skarżącemu można przypisać przymiot urządzającego gry na automatach a w konsekwencji nietrafnie zastosowały wobec skarżącego sankcję z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje; Skarga jest niezasadna. Na ocenę prawną sprawy bezpośredni wpływ miała treść uchwały 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. o sygn. II GPS 1/16. Z zagadnieniem prawnym i wnioskiem o podjęcie uchwały wystąpił Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego dostrzegając rozbieżności w dotychczasowym orzecznictwie NSA na tle stanu prawnego ukształtowanego przepisami ustawy o grach hazardowych, w tym norm prawnych stanowiących podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji tj. art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 i art. 89 ust. 2 ustawy o grach hazardowych a także na tle stanu prawnego ukształtowanego przepisami art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1 i art. 10 dyrektywy Nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.). Dostrzeżone rozbieżności, jak wynika z uzasadnienia podjętej uchwały, wystąpiły w obszarze wyboru właściwej sankcji pieniężnej urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu tj. w obszarze wyboru podstawy prawnej podlegania odpowiedzialności: z art. 89 ust. 1 pkt 1, czy z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz w obszarze znaczenia braku notyfikacji oraz technicznego charakteru normy z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (w rozumieniu ww. dyrektywy) dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. Ponieważ, zdaniem wnioskodawcy, to ostatnie zagadnienie wiązało się z ustaleniem charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w kontekście art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE, postawione powiększonemu składowi NSA pytanie prawne dotyczyło uzyskania odpowiedzi na następujące zagadnienia: 1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych?; 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE charakter art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych?; 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.?; W następstwie rozpoznania przytoczonego wyżej zagadnienia prawnego, skład 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego podjął uchwałę o treści następującej: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem- od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U z 2015r. poz. 612, ze zm.). Treść podjętej uchwały usuwa dotychczasową rozbieżność orzecznictwa sądów administracyjnych w sprawach przypisywania podmiotom urządzającym gry hazardowe na automatach poza kasynami odpowiedzialność pieniężną a wyrażone uchwałą abstrakcyjną stanowisko jest wiążące dla sądów administracyjnych. W literaturze przedmiotu i orzecznictwie prezentowany jest bowiem pogląd, że pośrednia moc wiążąca uchwał abstrakcyjnych powinna być rozumiana jako sytuacja, w której stanowisko zajęte przez NSA w treści uchwały wiąże wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych do chwili, w której nie nastąpi zmiana tego stanowiska (vide: literatura i orzecznictwo przywołane w Komentarzu do 264 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi pod red. R. Hausera i M. Wierzbowskiego, Wydanie 3, Wydawnictwo CH. Beck, Warszawa 2015, str. 1075-1076.). Oznacza to, że skład sądu administracyjnego rozpoznający konkretną sprawę administracyjną nie jest uprawniony do samodzielnego przyjęcia wykładni przepisów prawa odmiennej od wykładni wyrażonej w treści sentencji uchwały NSA w granicach uzasadnionych treścią wniosku lub postanowienia. Dotychczasowe orzecznictwo WSA w Białymstoku w sprawach dotyczących nakładania kar za urządzanie gier na automatach poza kasynem, nie było rozbieżne z treścią podjętej uchwały. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku od początku orzekania w sprawach ze skarg podmiotów urządzających gry na automatach poza kasynem na decyzje wymierzające kary pieniężne na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, oddalał skargi, przechylając się do tej linii orzecznictwa w tego rodzaju sprawach, która w braku poddania pierwotnego brzmienia art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych notyfikacji Komisji Europejskiej, nie upatrywała niedopuszczalności stosowania wobec podmiotu łamiącego wynikający z przepisu zakaz, sankcji pieniężnej opisanej art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Co prawda argumentacja uzasadnień wyroków oddalających skargi początkowo nie była jednakowa, ale w ostatnim okresie orzeczniczym została ujednolicona, gdyż składy orzekające WSA w Białymstoku zaczęły dostrzegać, śledząc orzecznictwo NSA, wypracowanie stanowiska, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych należałoby oceniać jako przepis techniczny, prowadziłoby na gruncie konkretnych stanów faktycznych do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Do ujednolicenia argumentacji uzasadnień wyroków WSA w Białymstoku przyczyniły się między innymi wyroki NSA w sprawach II GSK 183/14, II GSK 250/14, II GSK 2030/15, II GSK 303/14, II GSK 2046/15. W świetle przytoczonej wyżej, a wiążącej skład orzekający uchwały 7 sędziów NSA, zastosowana wobec Skarżącego sankcja finansowa z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w wysokości przewidzianej art. 89 ust 2 pkt 2 tej ustawy, może być stosowana samodzielnie tj. bez powiązania z przepisem technicznym art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który w brzmieniu pierwotnym nie był poddany notyfikacji Komisji Europejskiej. Z uchwały wynika, że jedynym faktem prawotwórczym wymagającym ustalenia dla zastosowania wyżej wymienionej sankcji, jest okoliczność "urządzania gier na automatach poza kasynem". Oceniając legalność zaskarżonej decyzji w kontekście zarzutów skargi i poprzez pryzmat wskazanej powołaną uchwałą podstawy odpowiedzialności finansowej podmiotu urządzającego gry hazardowe oraz koniecznych dla jej zastosowania faktów wymagających ustalenia, skład orzekający stwierdza, że stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ kontroli celnej do stosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy oraz do zastosowania wobec Skarżącego sankcji finansowej przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Nie ulega wątpliwości, że kontrola funkcjonariuszy celnych przeprowadzona w lokalu prowadzonym przez Skarżącego ujawniła eksploatację spornych urządzeń do gier, których charakter odpowiadał definicji gry na automatach zawartej w ustawie o grach hazardowych. Kwestionowanie przypisania skontrolowanym automatom umożliwiania prowadzenia gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych jest bezpodstawne. Według art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Według zaś art. 2 ust. 5 ustawy, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w cechach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). W zaskarżonej decyzji organ – zdaniem Sądu - dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanych urządzeniach zawierały elementy losowe, czy też posiadały charakter losowy. Ustawa o grach hazardowych nie definiuje tych pojęć. Na gruncie języka ogólnego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to – "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność". Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199). Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78). Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości. Z zebranych dowodów wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gry miały charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Skład orzekający w pełni podziela ocenę organów w zakresie uznania Skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach, mimo, iż nie był on właścicielem kontrolowanych urządzeń a jedynie udostępniał powierzchnię własnego lokalu pod ich ustawienie. Zasadnie Dyrektor Izby Celnej zauważył, że opowiedzenie się za językową definicją "urządzającego grę" pozwala stwierdzić, że jest nim ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) komuś warunki umożliwiające udział w: loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry. W okolicznościach kontrolowanej sprawy to Skarżący M. S. stworzył uczestnikom gier odpowiednie warunki do ich przeprowadzania. Z ustaleń organu, niepodważonych przez Skarżącego, wynika bowiem, że Skarżący prowadził działalność gospodarczą pod szyldem firmy P. M. S. W ramach tej działalności prowadził we własnym lokalu usytuowanym przy ulicy A. M. [...] w C. działalność usługową oferującą dostęp do urządzeń do gier hazardowych. Jak wynika z akt administracyjnych podczas kontroli w lokalu stwierdzono działanie czterech automatów do gier o nazwach: APEX MULTI MAGIC nr [...], APEX HOT MAGIC FRUITS nr [...], APEX MULTI MAGIC nr [...] i ADELL nr [...]. Skarżący zapewniał prąd do zasilania urządzeń do gier a w umowach dzierżawy powierzchni lokalu pod ustawienie urządzeń do gier zawarte zostało zobowiązanie właściciela lokalu do niezwłocznego powiadamiania wydzierżawiającego powierzchnię lokalu (H. F. P. Sp. z o.o. i T. S. Sp. z o.o.) o każdym przypadku włamania do lub jakiegokolwiek uszkodzenia urządzeń. Nadto sama treść umów dzierżawy wskazuje, iż skarżący musiał mieć świadomość komercyjnego charakteru gier urządzanych na automatach. Świadczy o tym par. 5 każdej z umów dzierżawy, zgodnie z którym wydzierżawiający powierzchnię lokalu zobowiązał się traktować informacje o uzyskiwanych przez dzierżawcę przychodach z działalności urządzeń jako poufne i nie przekazywać ich osobom trzecim pod rygorem odpowiedzialności odszkodowawczej. Również wysokość czynszu dzierżawnego w kwocie miesięcznej 3600 złotych (z umowy zawartej z H. F. P. Sp.z o.o.) i 2500 złotych (z umowy zawartej z T. S. Sp. z o.o.) kilkakrotnie odbiegająca od znanych miejscowemu sądowi z urzędu (z racji rozpatrzenia kilkuset spraw ze skarg różnych podmiotów na decyzje wymierzające kary pieniężne za urządzanie gier na automatach poza kasynem), symbolicznej wysokości czynszu za udostępnienie powierzchni około 1 metra kwadratowego pod ustawienie jednego automatu (100 złotych), wskazuje, że z faktu umożliwienia właścicielom urządzeń ich eksploatację w swoim lokalu, skarżący uczynił systematyczne źródło zarobkowe. Umowy dzierżawy zawarte były na czas nieokreślony a właściciele urządzeń co jakiś czas wymieniali automaty na inne, o czym świadczą przekazane organowi przez skarżącego "listy aktualizacji urządzeń". Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 9 listopada 2016r. sygn. II GSK 2736/16 , sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automacie" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar pieniężnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli się spojrzy na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Ne do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. W świetle zebranych przez organ dowodów, oraz w świetle przytoczonej wyżej tezy wyroku NSA w sprawie II GSK 2736/16, zdaniem składu orzekającego, zasadnie organy uznały, że Skarżący M. S. był podmiotem urządzającym gry na automatach albowiem posiadał tytuł prawny do lokalu przy ulicy A. M. [...] w C., w którym sporne cztery urządzenia do gier były eksploatowane. Musiał też mieć świadomość komercyjnego charakteru gier na automatach, gdyż wiedział o przychodach osiąganych przez dzierżawcę z eksploatacji automatów. Za umożliwienie eksploatacji automatów w swoim lokalu otrzymywał systematycznie wysoki czynsz dzierżawny. Poprzez zorganizowanie warunków umożliwiających korzystanie z automatów, stał się podmiotem urządzającym gry hazardowe poza kasynem, podlegającym karze pieniężnej stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Skład orzekający podkreśla, że przewidziana ustawą o grach hazardowych odpowiedzialność finansowa również osoby fizycznej za urządzanie gier na automatach poza kasynem, potwierdzona została wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015r. w sprawie P 32/12. Wyrokiem tym Trybunał Konstytucyjny orzekł bowiem, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 par. 4 ustawy z dnia 10 września 1999r. – Kodeks karny skarbowy, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Tak więc, nie ulega wątpliwości, że karze pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem podlega każdy podmiot, który taka grę urządza bez względu na formę prawną swego działania tj. zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna czy jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, dla której przepisy odrębne przewidują podmiotowość prawną. W uzasadnieniu uchwały 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016r. II GPS 1/16, w pełni został podtrzymany wniosek wynikający z wyroku Trybunału Konstytucyjnego wydanego w sprawie P 32/12, że "urządzającym grę hazardową" jest każdy podmiot, który taką grę organizuje, bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prowadzenia działalności regulowanej. Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego zasadnie przyjęto, że Skarżący urządzał w kontrolowanej lokalizacji gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.. A zatem, wbrew stanowisku autora skargi, stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ kontroli celnej do stosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy. Sąd nie podziela zarzutów skargi kwestionujących prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafność oceny przeprowadzonych dowodów a przedłożone w postępowaniu sądowym przez stronę skarżącą dowody nie prowadzą, zdaniem Sądu, skutecznie do podważenia prawidłowości ustaleń i słuszności dokonanej przez organy obu instancji oceny dowodów. W kontrolowanej sprawie organy podjęły bowiem wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 o.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy podatkowe wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi z art. 180 § 1, art. 181, art. 187 i art. 191 o.p. W szczególności organy prawidłowo oparły się m.in. na dokumencie stanowiącym opinię jednostki wyspecjalizowanej do przeprowadzania badań technicznych automatów do gier – Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej w B. Opinia ta została sporządzona na podstawie przeprowadzonego badania spornych automatów i szczegółowo opisuje sposób ich działania. Organ poddał tę opinię swobodnej ocenie, zestawiając ją z innymi dowodami zebranymi w sprawie. Wnioski jednostki są zbieżne z wnioskami wynikającymi z protokołu z kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego. Niezasadny jest zarzut naruszenia art. 180 § 1 o.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) dotyczący oparcia rozstrzygnięcia m.in. na protokole z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis ten określa środki dowodowe pozostające w dyspozycji organów celnych, dopuszczając także możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Sąd podziela stanowisko organów, że w sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów. Działanie Skarżącego niewątpliwie podlegało ocenie poprzez pryzmat przepisów ustawy o grach hazardowych, przy czym w stanie faktycznym mamy do czynienia z przypadkiem urządzania gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych bez jakiegokolwiek wcześniej posiadanego zezwolenia (wymaganego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych), bez uzyskania koniecznej w obecnym stanie prawnym koncesji, na automatach niezarejestrowanych i poza kasynem. Odpowiedzialność Skarżącego, będącego osobą fizyczną, podlegała ocenie wyłącznie w kontekście działań urządzającego gry na automatach z naruszeniem zakazu ich urządzania poza kasynem tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, nie jest zaś – w świetle uchwały 7 sędziów NSA II GPS 1/16 – przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE.L z 1998r. Nr 204, ze zm.). Prawnie relewantnymi faktami podlegającymi ustaleniu w postępowaniu podatkowym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ustawy o grach hazardowych są – według motywów wiążącej uchwały – jedynie: fakt urządzania gier na automatach do gry oraz fakt ich urządzania poza kasynem gry. Z punktu widzenia oceny prawnej realizacji wskazanych znamion deliktu administracyjnego nie ma żadnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się (mógł legitymować się) posiadaniem koncesji lub zezwolenia, czy też nie. Mając powyższe na uwadze Sąd skargę jako niezasadną oddalił (art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi).