I SA/Bk 120/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Mirosław Wincenciak (spr.), Sędziowie sędzia WSA Marek Leszczyński, sędzia NSA Mieczysław Markowski, Protokolant st. sekretarz sądowy Anna Makal, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 21 marca 2017 r. sprawy ze skargi T. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę Zaskarżoną do Sądu decyzją z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...], Dyrektor Izby Celnej w B. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] września 2016 r. nr [...], wymierzającą T. z o. o. w W. (dalej powoływanej także jako: "Spółka") karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie A., poza kasynem gry. Utrzymana w mocy sankcja wymierzona została przy powołaniu w podstawie decyzji przepisów art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm.), dalej jako "u.g.h.". Stan faktyczny sprawy przedstawiał się następująco. W dniu [...] lipca 2015 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w ww. lokalu kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W protokole z kontroli, w trakcie której przeprowadzono eksperyment procesowy i oględziny, wskazano, że stwierdzono użytkowanie automatu A., który jest urządzeniem elektronicznym, realizującym wygrane pieniężne, a gra na nim zawiera element losowości. Ustalono, że automat umożliwia prowadzenie gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Wobec powyższego organ pierwszej instancji wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia skarżącej Spółce kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na wyżej wymienionym automacie poza kasynem gry. W postępowaniu tym dopuszczono następujące dowody zgromadzone w toczącym się odrębnie postępowaniu karnoskarbowym: - z opinii biegłego - Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w B., które sporządziło sprawozdanie z dnia [...] grudnia 2015 r. na okoliczność oceny mechanizmu gry na automacie. Zdaniem organu pierwszej instancji, w dokumencie tym wyjaśniono w sposób niebudzący wątpliwości, że gry na skontrolowanym automacie zawierają element losowości, uzyskane wyniki gry są nieprzewidywalne oraz niezależne od woli grającego, prowadzenie gier na automacie umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej w postaci punktów pozwalającej na przedłużanie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze oraz na prowadzenie nowych gier poprzez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach, - z umowy dzierżawy powierzchni części lokalu przy ul. [...] w B. z dnia [...] maja 2015 r. zawartej pomiędzy I. A. oraz PHU "D." w B. a Spółką H. w B. (wraz z listą aktualizacji od dnia [...] czerwca 2015 r.) - w celu zainstalowania urządzenia na czas nieokreślony. Z umowy wynika, że dzierżawca (H.) będzie eksploatował w lokalu przy ul. [...] w B. sporny automat w zamian za co zobowiązuje się do zapłaty czynszu płatnego od chwili uruchomienia urządzeń, w wysokości 4000 pln. Do materiału dowodowego włączono także umowę z [...] czerwca 2015 r. łączącą Spółkę T. Sp.zo.o. w W. ze Spółką H. o prowadzeniu wspólnego przedsięwzięcia w zakresie urządzania gier na automatach. Zgodnie z tą umową do zakresu działania firmy T. Sp.zo.o. w W. należy organizowanie gier rozrywkowych włącznie z dostarczeniem urządzeń do gier rozrywkowych do lokali na terenie województwa p. Natomiast do zakresu działania H. należy wyszukiwanie lokalizacji pod instalację w nich urządzeń do gier rozrywkowych objętych tytułem prawnym T. Sp.zo.o. w W. Ustalono także podmiot świadczący usługi serwisowe automatu oraz wskazano, że automat jest eksploatowany wspólnie przez obydwie powyższe firmy na podstawie umowy o wspólnym przedsięwzięciu. Oceniając powyższy materiał dowodowy organ pierwszej instancji wskazał, że w dniu kontroli Spółka nie posiadała, ani nie posiada nadal, koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach urządzanych w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych. Podniósł, że przedmiotowy lokal nie jest kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu. Organ pierwszej instancji odniósł się także negatywnie do wniosku Spółki o umorzenie postępowania z powodu braku notyfikacji u.g.h. i związanego z tym braku możliwości stosowania tej ustawy. Powołując się na stanowisko Sądu Najwyższego zawarte w uzasadnieniach wyroku z dnia 8 stycznia 2014 r. w sprawie IV KK 183/13 oraz postanowienia z dnia 28 listopada 2013 r. w sprawie I KZP 15/13 organ wskazał, że konsekwencja niestosowania przepisów niepoddanych procedurze notyfikacji nie wynika z żadnego wyraźnego przepisu prawa europejskiego, jak też nie narusza polskiego trybu ustawodawczego. Nadto organom nie wolno w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa. Organ wskazał też na wyrok Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 4/14, w którym orzeczono, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku art. 9 Konstytucji RP oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 9 Konstytucji RP. Wymienił również orzeczenie TK w sprawie P 32/12 z dnia 21 października 2015 r. wskazujące w jego ocenie na prewencyjny oraz restytucyjny charakter spornej kary pieniężnej (jako restytucji niepobranych i nieuiszczonych należności publicznoprawnych w postaci podatku od gier) oraz na wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r. w sprawie II GSK 183/14, w którym Sąd wskazał, że z bezprawnego działania (tj. nielegalnego hazardu) nie można wywodzić ochrony prawnej powołując się na normy prawa europejskiego. Organ pierwszej instancji powołał również treść uchwały NSA z dnia 16 maja 2016 r. w sprawie II GPS 1/16, która – w jego ocenie – potwierdza trafność zajętego stanowiska. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] listopada 2016 r. znak [...] utrzymano w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne. Organ odwoławczy ustalił stan faktyczny identycznie jak organ pierwszej instancji oraz w całości podzielił pierwszoinstancyjną ocenę prawną sprawy, w tym co do znaczenia w sprawie opinii biegłego – Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w B. (posiadającego upoważnienie Ministra Finansów z dnia 27 listopada 2012 r.), na podstawie której doszło do ustalenia losowego charakteru gier urządzanych na automacie A.. Dyrektor Izby Celnej przytoczył regulacje u.g.h. (w szczególności art. 2 ust. 3 i 4) oraz wskazał, że skoro sporny automat umożliwia grę o charakterze komercyjnym oraz losowym (układ znaków nie zależy od zręczności gracza), to spełnione zostały przesłanki do wymierzenia Spółce kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, ż zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W tych uwarunkowaniach uznano, że Spółka na przedmiotowym automacie, będącym automatem w rozumieniu u.g.h. urządzała gry poza kasynem gry. Tym samym podlega karze pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wysokość której określa art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej w B. uznał za bezzasadny zarzut odwołania dotyczący bezpodstawnego zastosowania w niniejszej sprawie przepisów prawa karjowego tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h., co zdaniem pełnomocnik strony wynika i znajduje potwierdzenie w wyrokach Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C/217/11, w sprawie greckiej C-65/05 i w sprawie węgierskiej C 98/14. Dalej organ stwierdził, że Prezes Rady Ministrów w ogłoszeniu w sprawie stosowania prawa Unii Europejskiej (M.P Nr 20, poz. 359) z dnia 11 maja 2004 r. stwierdza, iż prawo Unii Europejskiej obowiązuje bądź bezpośrednio, bądź wymaga wdrożenia do krajowego porządku prawnego. Na porządek prawny Unii Europejskiej składa się prawo pierwotne, oraz prawo wtórne, uzupełniane orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (obecnie Trybunału Sprawiedliwości UE), który został powołany w celu kontrolowania przestrzegania oraz dokonywania wykładni prawa wspólnotowego. Do aktów prawa pierwotnego zalicza się przede wszystkim traktaty wraz z towarzyszącymi im załącznikami i protokołami oraz wszelkie kolejne traktaty nowelizujące oraz traktaty o przystąpieniu nowych państw. Zgodnie z art. 249 Traktatu o ustanowieniu Wspólnoty Europejskiej do aktów wspólnotowego prawa wtórnego należy zaliczyć rozporządzenia, dyrektywy, decyzje, zalecenia i opinie. Dyrektywy skierowane są do państw członkowskich, określają cel, który powinien zostać osiągnięty w wyznaczonym terminie. Wybór metody i sposobu realizacji celu leży w gestii państw członkowskich. Warunkiem związania podmiotów przepisami dyrektywy jest wdrożenie przepisów dyrektywy do krajowego porządku prawnego. Ponadto Europejski Trybunał Sprawiedliwości przyznał dyrektywom w niektórych przypadkach cechę bezpośredniej skuteczności. Oznacza to, że jeżeli przepisy dyrektywy nie zostały wdrożone do krajowego porządku prawnego, to w relacji podmiot-państwo można się na nie powołać wtedy, gdy są precyzyjne, bezwarunkowe oraz nastąpił upływ terminu transpozycji dyrektywy do prawa krajowego. Szersze zastosowanie tych zasad wynika z orzecznictwa TSUE, a nie z przepisów prawa stanowionego. Ogólne zasady prawa nie znajdują swojej podstawy wprost w tekście Traktatu, lecz są tworzone przez TSUE, który w swoim orzecznictwie wskazuje, iż wynikają one z "ducha" Traktatu i celów Wspólnoty. Decyzje i interpretacje ważności prawa międzynarodowego należą do wyłącznej kompetencji TSUE. Trybunał Sprawiedliwości UE wskazał, że wszystkie reguły traktatów powołujących Wspólnotę mogą być bezpośrednio stosowane do obywateli państw członkowskich, jeżeli są sformułowane bez zastrzeżeń, kompletne i doskonałe pod względem prawnym i nie potrzebują dla swej egzekucji lub skuteczności innych aktów państw członkowskich lub instytucji państwowych. Los zasady prawa wspólnotowego zależy od zasad państwowych. Władze państwowe stosują reguły wspólnotowe zgodnie z formalnymi i materialnymi dyspozycjami prawa państwowego. O niezgodności prawa krajowego z prawem wspólnotowym orzeka po przeprowadzeniu wszystkich procedur Komisja Europejska lub TSUE. Do czasu wydania stosownego orzeczenia przez Komisję Europejską lub Trybunał Sprawiedliwości UE przepisy krajowe mają moc obowiązującą. Zdaniem organu odwoławczego w aktualnym stanie prawnym bezzasadna jest argumentacja pełnomocnika Strony sprowadzająca się do twierdzenia, iż konsekwencją wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 jest bezskuteczność przepisów ustawy o grach hazardowych i obowiązek zaniechania ich stosowania przez organy administracji publicznej. Organ odwoławczy podkreślił, że Sąd Najwyższy w sprawie IV KK316/15 (wyrok z dnia 1 marca 2016 r.) wskazał na brak możliwości stosowania wobec jednostek przepisu prawa krajowego, ale z uwzględnieniem nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym. W wyroku z dnia 11 marca 2015 r., w sprawie P 4/14 (opublikowanym w Dzienniku Ustaw pod poz. 369) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że notyfikacja przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem konstytucji. Zdaniem organu odwoławczego, nie ulega więc wątpliwości, ze przepisy mające zastosowanie w sprawie są przepisami prawnie obowiązującymi, nie zostały usunięte z porządku prawnego przez organ do tego uprawniony. Powyższe wyraźnie potwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale sygn. akt II GPS 1/16 z dnia 16 maja 2016 r., stwierdzając, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych Mając powyższe na uwadze, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że organ pierwszej instancji słusznie wymierzył Spółce karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Na powyższą decyzję ostateczną, skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku wywiódł pełnomocnik skarżącej Spółki zarzucając jej naruszenie prawa materialnego, w postaci obrazy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez jego zastosowanie wobec Skarżącej podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a) w zw. z art. 15 ust. 1 u.g.h. stanowi " regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U.UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h i wskazanej regulacji technicznej Komisji Europejskiej przepis ten nie może być stosowany wobec jednostek, a jednostka ma prawo powoływać się przed organami administracji i sądami na ten brak notyfikacji. Na tej podstawie pełnomocnik wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji w całości. W uzasadnieniu skargi Spółka zwróciła uwagę na następujące kwestie: - bezsporność faktu braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h.; - uznanie przez TSUE w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34; - wystąpienie poważnej wady proceduralnej toku krajowego procesu legislacyjnego polegającej na braku powyższej notyfikacji; - kontynuowanie przez TSUE linii orzeczniczej, zgodnie z którą brak notyfikacji powoduje bezskuteczność powoływania się na nienotyfikowane przepisy wobec jednostek (wskazała wyrok z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C-443/98 Unilever; wyrok z dnia 8 listopada 2007 r. w sprawie C-20/05 Karl Josef Wilhelm Schwibbert; wyrok z dnia 15 kwietnia 2010 r. w sprawie C-433/05 Lars Sandstróm). Na tę linię orzeczniczą powołał się, jak wskazała, także TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217; - treść przepisu z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jednoznacznie wskazuje na bezpośredni i nierozerwalny związek normatywny pomiędzy zakazem urządzania gier na automatach poza kasynem gry (wyrażonym przepisem art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1a i w zw. z art. 15 ust. 1 u.g.h., wprost uznanym za "regulację techniczną", nienotyfikowaną w dacie "naruszenia" w niniejszej sprawie, a więc i "niestosowalną") a przepisem dającym podstawę do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Zdaniem skarżącej Spółki, bezskuteczność nienotyfikowanego zakazu z art. 14 ust. 1 u.g.h. wyklucza karanie za jego złamanie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h. W konsekwencji, zakazy eksploatowania automatów do gier losowych w miejscu niebędącym kasynem gry oraz nieobjętym ważną koncesją na prowadzenie kasyna gry, jako "przepisy techniczne", które nie były notyfikowane, nie mogą być stosowane wobec osób, które zakazów tych nie przestrzegają, co wyklucza też sankcję karną lub administracyjną za ich naruszenie; - przedmiotowe postępowanie dotyczy zdarzeń sprzed 3 września 2015 r., to jest przed dniem wejścia w życie noweli u.g.h. z dnia 12 czerwca 2015 r. Przed tą datą w szczególności art. 14 ust. 1 u.g.h. nie był notyfikowany (jako notyfikowany, w związku ze zmianami redakcyjnymi, wszedł w życie, z zastrzeżeniem szeregu wątpliwości co do prawidłowości procesy notyfikacji, dopiero 3 września 2015 r.). Stąd do tego czasu regulację prawa krajowego zakazującą urządzania gier poza kasynami gry i poddającą tę działalność obowiązkowi uzyskania specjalnego pozwolenia, wynikającą z art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz w art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1a u.g.h. w zw. z art. 15 ust. 1 u.g.h., należy interpretować łącznie, co dotyczy w szczególności powiązania funkcjonalnego i zakresowego art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz w art. 14 ust. 1 u.g.h. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje: Skarga jest niezasadna. Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania poza kasynem gier na automacie. Podstawę prawną działania organów stanowią przepisy ustawy o grach hazardowych. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie zaś z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Przepis art. 2 ust. 3 u.g.h. stanowi z kolei, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W podstawach faktycznych kontrolowanego rozstrzygnięcia Dyrektor Izby Celnej wskazał, że automat o nazwie automacie A. był użytkowany w lokalu w B. przy ul. [...], czyli poza kasynem gry. Podstawę wydania skarżonej decyzji stanowiły w szczególności - protokół z kontroli przeprowadzonej w ww. lokalu w dniu [...] lipca 2015 r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w B., umowa dzierżawy powierzchni z dnia [...].05. 2015 r. pomiędzy PHU "D." a H. Sp z o.o. w B. materiały z badań biegłego sądowego oraz wyjaśnienia spółki T. sp .z o.o. w W. z dnia [...]09.2015 r. dotyczące wstawienia do ww. lokalu urządzenia A. oraz dzierżawy automatu Ap.– na podstawie ramowej umowy leasingu. Na podstawie tych dowodów stwierdzono, że kontrolowane urządzenie jest automatem do gier losowych, a skarżąca Spółka jest podmiotem urządzającym gry . Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego zasadnie przyjęto, że Spółka urządzała w kontrolowanej lokalizacji gry na automatach hazardowych. A zatem, wbrew stanowisku autora skargi, stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. Poprawność powyższego stanowiska co do kwalifikacji prawnej naruszenia prawa i subsumpcji tego naruszenia pod przepisy prawa potwierdza uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdzono, że "Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)" W kontrolowanej sprawie organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 o.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Postępowanie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Wyjaśnienia w tym miejscu wymaga kwestia, czy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych i czy możliwe było oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie. Niewątpliwie, projekt u.g.h., w tym kwestionowane przepisy wprowadzone do porządku prawnego z dniem 1 stycznia 2010 r., nie zostały notyfikowane w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE. Kwestia braku notyfikacji przez Polskę projektu u.g.h. Komisji Europejskiej stanowiła przedmiot wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach Fortuna i inni C-213/11; C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Przywołany wyrok został wydany w trybie prejudycjalnym wobec pytań sformułowanych przez WSA w Gdańsku dotyczących przepisów przejściowych u.g.h. - art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 2. W tym zakresie w uzasadnieniu wyroku TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h., które zakazują wydawania, przedłużenia i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, mogą bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. TSUE wskazał, że w tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy mogą wpływać w sposób istotny na właściwości i sprzedaż tych automatów. Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić, zdaniem TSUE, między innymi tę okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn, a także, w opinii TSUE, sąd krajowy powinien ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane na automaty o wyższych wygranych w celu wykorzystania ich w kasynach, co mogłoby wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów. Nadto w pkt 24 i 25 uzasadnienia TSUE wskazał: "(24) Należy na wstępie przypomnieć, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61). (25). W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34". Wprawdzie dokonana przez TSUE ocena techniczności charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h zawarta została jedynie w uzasadnieniu wyroku, tym niemniej stanowisko Trybunału zostało uznane w orzecznictwie sądów administracyjnych za dające podstawy dla stwierdzenia, że projekt ww. przepisu powinien być przed jego uchwaleniem poddany procedurze notyfikacyjnej przewidzianej dyrektywą 98/34/WE. Przepis ten został bowiem wskazany przez TSUE, jako odpowiadający pojęciu przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, poprzez wprowadzenie ograniczenia (bariery) dla swobodnego przepływu towarów na rynku unijnym. Sąd podziela stanowisko wyrażone przez NSA w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy oceniać należałoby, jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Zdaniem NSA należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. W pierwszej kolejności zauważono, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania. Zdaniem NSA nie ma podstaw do przyjęcia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE jest "przepisem technicznym". Wskazany przepis sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. TSUE w wyroku wydanym w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11, ograniczył się jedynie do uznania za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, art. 14 u.g.h. Nie odniósł się więc w ogóle, gdy chodzi o jakąkolwiek jego ocenę z punktu widzenia przywołanej dyrektywy, do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., ani też do ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 tego artykułu. Według NSA, nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy, nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ocena charakteru wskazanego związku, nie może bowiem nie uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 oraz 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby, jako samoistne. W uzasadnieniu wyroku z 25 marca 2010 r., P 9/08, Trybunał stwierdził, że kary pieniężne stanowią środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne. Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo w decyzji administracyjnej, motywują do wykonywania ustawowych obowiązków, a podstawą stosowania kar jest samo obiektywne naruszenie prawa. W uzasadnieniu wyroku z dnia 7 lipca 2009 r., K 13/08, TK podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną. W uzasadnieniu wyroku z dnia 31 marca 2008 r., SK 75/06, podniósł zaś, że proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem. W uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12 Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Według NSA, uzasadnia to przyjęcie, że "techniczności" regulacji należałoby więc poszukiwać w przepisach określających daną materię, a mianowicie normujących dany stan rzeczy, którego istota jest chroniona sankcją administracyjną, co z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, wskazaną "techniczność" regulacji odnosi do art. 14 u.g.h. NSA zauważył, że również prawo unijne, tak samo, jak i prawo krajowe, sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, albo wyinterpretowane z niego przez TSUE, uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Jako przykład podano sytuację, w której automat do gier zręcznościowych okazuje się być jednak automatem do gier hazardowych wykorzystywanym do urządzania tych gier bez uprzedniej jego rejestracji oraz bez uzyskania przez podmiot urządzający grę wymaganego zezwolenia (koncesji), jak również sytuacji urządzania gier na automatach z naruszeniem koncesji, poprzez urządzanie tych gier poza przeznaczonym do tego miejscem, czy też w końcu, przykład tego rodzaju skrajnej już sytuacji, gdy bez rejestracji automatu przeznaczonego do urządzania na nim gier hazardowych, dany podmiot po prostu świadomie urządza na nim gry hazardowe. Z punktu widzenia przedstawionych argumentów za oczywiste Sąd uznał to, że fakt ujawnienia oraz wykazania przez uprawniony organ państwa urządzania gier hazardowych na automatach w takich okolicznościach, jakie przykładowo zostały wskazane oraz wydania przez ten organ orzeczenia w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, nie daje podstaw do powoływania się – w związku z brakiem notyfikacji art. 14 u.g.h. - na niestosowalność art. 89 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy. Przedstawione podejście do spornej w sprawie kwestii, znajduje swoje potwierdzenie również w stanowisku Trybunału Sprawiedliwości, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13). Wskazać wreszcie należy, że w powoływanej już uchwale z dnia 16 maja 2016 r. II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że: "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy". Skład orzekający w pełni podziela stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny i jest nim związany. Wskazać należy, że w kontrolowanej sprawie Spółka nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach urządzała poza kasynem gry na automacie, który - jak ustalono - był automatem do gier hazardowych. Przyjęcie wniosku o niestosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wyłącznie ze względu na niedopełnienie procedury notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. prowadziłoby do niedopuszczalnej gratyfikacji zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga szczególnej reglamentacji. Jedynie dodatkowo należy podnieść, że w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, która to nowelizacja - w swej istocie - nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r. poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Brak jest zatem usprawiedliwionych podstaw ku temu, aby uprzednią wadliwość przepisu wynikająca z braku notyfikacji, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej. Reasumując, zdaniem Sądu, podniesione w skardze zarzuty okazały się niezasadne, gdyż postępowanie przed organami zostało przeprowadzone w sposób wyczerpujący i należyty, zaś zgromadzony w sprawie materiał oceniono właściwie. Zostały także prawidłowo zinterpretowane, mające zastosowanie w sprawie, przepisy. Sąd nie doszukał się też innych naruszeń przepisów prawa materialnego, czy procesowego, które skutkowałyby koniecznością uchylenia zaskarżonych decyzji. Mając powyższe na uwadze Sąd skargę jako niezasadną oddalił (art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi).