I SA/Bk 1554/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Andrzej Melezini, Sędziowie sędzia WSA Paweł Janusz Lewkowicz,, sędzia WSA Jacek Pruszyński (spr.), Protokolant st. sekretarz sądowy Marta Anna Lawda, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 7 lutego 2018 r. sprawy ze skargi S. P. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B. z dnia [...] września 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę Zaskarżoną do Sądu decyzją z dnia [...] września 2017 r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w B. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika P. Urzędu Celno-Skarbowego w B. z dnia [...] czerwca 2017 r., wymierzającą S. P.(dalej powoływany jako: "Skarżący") karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie A., poza kasynem gry. Utrzymana w mocy sankcja wymierzona została przy powołaniu w podstawie decyzji przepisów art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 471), dalej jako "u.g.h.". Stan faktyczny sprawy przedstawiał się następująco. W dniu [...] kwietnia 2016 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w lokalu D. przy ul. [...] w B. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W protokole z kontroli, w trakcie której przeprowadzono eksperyment procesowy i oględziny stwierdzono, że ww. urządzenie jest urządzeniem elektronicznym, realizującym wygrane pieniężne i rzeczowe, a gra na nim zawiera element losowości. Ustalono, że automat umożliwia prowadzenie gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Wobec powyższego organ pierwszej instancji wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia Skarżącemu kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na wyżej wymienionym automacie poza kasynem gry. W postępowaniu tym dopuszczono następujące dowody zgromadzone w toczącym się odrębnie postępowaniu karnoskarbowym: - opinię Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej w B., które sporządziło sprawozdanie z dnia [...] sierpnia 2016 r. na okoliczność oceny mechanizmu gry na automacie. W dokumencie tym wskazano, że: (-) automat jest urządzeniem elektronicznym, (-) budowa automatu pozwala na uzyskanie wygranej pieniężnej (wyrzutnik monet) oraz rzeczowej (w postaci punktów – przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, prowadzenie nowych gier poprzez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach; (-) gry na automacie mają komercyjny charakter; (-) przebieg gier ma charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani od zręczności grającego - umowę dzierżawy powierzchni użytkowej lokalu z dnia [...] czerwca 2015 r. zawartą pomiędzy H. Sp. z o.o. w B. (dzierżawca), a Skarżącym (wydzierżawiający), której przedmiotem jest dzierżawa części powierzchni lokalu. Oceniając powyższy materiał dowodowy organ pierwszej instancji decyzją z dnia [...] czerwca 2017 r. wymierzył Skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12.000 zł. w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z tytułu urządzania gry na ww. automacie poza kasynem gry. Po rozpatrzeniu odwołania, zaskarżoną decyzją z dnia [...] września 2017 r., Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w B., utrzymał w mocy powyższe rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji. Organ odwoławczy podzielił stanowisko, że przedmiotowy automat spełnia kryteria ustawowe dla automatów do gier określone w przepisach u.g.h. W ocenie organu odwoławczego nie budzi także wątpliwości, że urządzającym gry na wskazanym na wstępie automacie jest Skarżący i to on podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. To Skarżący wydzierżawił w swoim lokalu powierzchnię pod automat pobierając czynsz dzierżawny w wysokości 1000 zł płatny od chwili uruchomienia urządzenia, umożliwił jego wstawienie do lokalu, zapewnił ciągłość gry na przedmiotowym automacie, poprzez udostępnienie do publicznego korzystania i podłączenie do sieci elektrycznej. W lokalu Skarżący wprowadził system monitoringu, przed wejściem zamontowano dzwonek i domofon. Drzwi otwierane są przez obsługę lokalu. W ocenie organu działania Skarżącego wykraczają poza zwykłe i typowe obowiązki wydzierżawiającego i wskazują na jego aktywny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Mając powyższe na uwadze, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej stwierdził, że organ pierwszej instancji słusznie wymierzył Skarżącemu karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie godząc się z takim rozstrzygnięciem Skarżący wywiódł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku. Działający w jego imieniu pełnomocnik zaskarżył decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w całości, zarzucając naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry", jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie Skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na Skarżącego kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". Niezależnie od powyższego autor skargi podniósł także zarzut naruszenia 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, podczas gdy wespół z art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy Komisji Europejskiej, nie może być stosowany, zaś postępowanie powinno zostać w tej sprawie umorzone. Wskazując na powyższe, pełnomocnik wniósł o uchylenie decyzji organów obu instancji i zasądzenie kosztów postępowania. W odpowiedzi na skargę, organ podtrzymując stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd rozpoznając sprawę w jej granicach stwierdził, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa, w szczególności wskazanych w skardze przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Według art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Przewidziana ustawą o grach hazardowych odpowiedzialność finansowa osoby fizycznej za urządzanie gier na automatach poza kasynem, została potwierdzona wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12. W wyroku tym Trybunał orzekł, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999r. – Kodeks karny skarbowy, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Tak więc, nie ulega wątpliwości, że karze pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem podlega każdy podmiot, który taka grę urządza bez względu na formę prawną swego działania, tj. zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna czy jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, dla której przepisy odrębne przewidują podmiotowość prawną. Należy też wskazać na uchwałę 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, w której wyrażony został pogląd, że "urządzającym grę hazardową" jest każdy podmiot, który taką grę organizuje, bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prowadzenia działalności regulowanej. W świetle tej uchwały przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE.L z 1998r. Nr 204, ze zm.). Prawnie relewantnymi faktami podlegającymi ustaleniu w postępowaniu podatkowym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. są jedynie: fakt urządzania gier na automatach do gry oraz fakt ich urządzania poza kasynem gry. Z punktu widzenia oceny prawnej realizacji wskazanych znamion deliktu administracyjnego nie ma żadnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się (mógł legitymować się) posiadaniem koncesji lub zezwolenia, czy też nie. W tej sprawie organy prawidłowo ustaliły, że w lokalu należącym do Skarżącego i nie będącym kasynem gry, eksploatowany był automat do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Wskazuje na to eksperyment gry testowej na spornym automacie oraz opinia Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w B. W oparciu o te dowody stwierdzono, że kontrolowane urządzenie jest automatem do gier losowych. Ustalono bowiem, że badane urządzenie jest urządzeniem elektronicznym, umożliwiającym uzyskiwanie wygranych pieniężnych i rzeczowych, zaś gry zawierają element losowości, bowiem uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności gracza. W ocenie Sądu, organy słusznie też uznały, że urządzającym grę na tym automacie był Skarżący. Przez "urządzającego grę", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h, należy uznać podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) komuś warunki umożliwiające udział w loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry. W tej sprawie Skarżący nie tylko wydzierżawił powierzchnię pod sporny automat w swoim lokalu, ale był także zainteresowany zapewnieniem ciągłości gry na tym automacie. Jak wynika z umowy dzierżawy zawartej w dniu [...] maja 2015 r., między H. Sp. z o.o. (zwana "Spółką") oraz Skarżącym, istotą tej umowy nie było tylko wydzierżawienie powierzchni lokalu. Zwraca uwagę fakt, że strony tej umowy nawet nie określiły wielkości powierzchni, która jest przedmiotem dzierżawy. Wskazały jedynie, że dzierżawca będzie płacić wydzierżawiającemu miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 1.000 zł, płatny od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane. W przypadku nie eksploatowania urządzenia obowiązek zapłaty czynszu aktualizuje się w miesiącu, w którym rozpoczęła się eksploatacja urządzenia lub urządzenie dotychczas eksploatowane zostało zastąpione nowym uruchomionym urządzeniem. Czynsz dzierżawny płatny jest w dniu wyjęcia gotówki przez przedstawiciela dzierżawcy (§ 2 umowy). Ponadto z treści tej umowy wynika, że obowiązkiem Skarżącego było niezwłoczne powiadomienie przedstawiciela o przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzenia (§ 6 umowy). Z notatki służbowej z dnia [...] marca 2016 r. wynika, że w lokalu znajdowały się trzy automaty do gier. Przed wejściem do lokalu znajdował się dzwonek i domofon, drzwi otwierane były przez obsługę lokalu. Ponadto umieszczono tam kamerę monitoringu. Z kolei nad automatami znajdował się telewizor z obrazem z kamery obejmującej monitoringiem teren sprzed wejścia do lokalu. W protokole z [...] kwietnia 2016 r. stwierdzono, że wynajmujący lokal zapewnia prąd do zasilania urządzeń, nadto lokal jest wyposażony w stołki barowe przy każdym z urządzeń. Skarżący w dniu [...] kwietnia 2016 r. wyjaśnił, że w przypadku awarii urządzeń kontaktuje się z serwisantem. Słusznie zatem organy odwoławczy stwierdziły, że Skarżący przyjął na siebie cześć ryzyka działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach. Ustalony przez strony czynsz nie był w istocie uzależniony od wydzierżawionej powierzchni lecz od eksploatacji automatów. Skarżący jako zobowiązany był do podejmowania czynności, które z jednej strony wykraczają poza zwykłe i typowe obowiązki wydzierżawiającego, a z drugiej strony pozostają w ścisłym związku z działalnością gospodarczą dzierżawcy. Jak ustaliły organy, Skarżący umożliwiał grę na tych automatach, sprawował pieczę nad urządzeniami. Sprawowanie nadzoru nad dostępem do lokalu, dbałość i piecza nad automatem, kontakt z serwisantem w przypadku uszkodzenia automatu, włączanie i wyłączanie z prądu - świadczyły nie tyle o odpowiedzialności za cudzą rzecz pozostawioną w lokalu, co o zaangażowaniu w bezawaryjne urządzanie gier, od czego uzależnione było otrzymanie wynagrodzenia. Wskazane okoliczności niewątpliwie wykraczają poza reguły dotyczące dzierżawy powierzchni lokali i pozostają w związku z faktyczną pieczą nad urządzeniami. Skarżący był zatem co najmniej współorganizującym gry, podejmując czynności i przyjmując obowiązki, które pozostają w ścisłym związku z działalnością obejmującą urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Słusznie więc organy uznały, że Skarżący nie tylko wynajmował powierzchnię lokalu pod przedmiotowe automaty, ale był aktywny w procederze urządzania gier, jak również czerpał zyski z eksploatacji tych urządzeń. Ewidentnie zatem Skarżący poprzez zorganizowanie warunków umożliwiających korzystanie ze spornych automatów, stał się podmiotem urządzającym gry hazardowe poza kasynem, podlegającym karze pieniężnej stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Dlatego zaskarżona decyzja nie narusza wymienionych przepisów prawa. Mając powyższe na uwadze Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 z późn. zm.).