I SA/Bk 28/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Jacek Pruszyński (spr.), Sędziowie sędzia WSA Paweł Janusz Lewkowicz, sędzia WSA Andrzej Melezini, Protokolant st. sekretarz sądowy Beata Borkowska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi T. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę Zaskarżoną do Sądu decyzją z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...], Dyrektor Izby Celnej w B. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. z dnia [...] września 2016 r. nr [...], wymierzającą T. Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w W. (dalej powoływaną także jako: "skarżąca Spółka") karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie A. poza kasynem gry, tj. w lokalu przy ul. [...] w A. Utrzymana w mocy sankcja wymierzona została przy powołaniu się w podstawie materialnoprawnej decyzji pierwszej instancji na przepisy art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej powoływana w skrócie jako "u.g.h."). Stan faktyczny sprawy przedstawiał się następująco. W dniu [...] lipca 2015 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w ww. lokalu kontrolę, w trakcie której przeprowadzili eksperyment odtworzenia przebiegu gry na ww. urządzeniu. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu stwierdzono, że gry urządzane na automacie A., są grami w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Ustalono także, ze Spółka nie posiada przewidzianego prawem zezwolenia lub koncesji na urządzanie gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Wobec powyższego organ pierwszej instancji wszczął z urzędu postępowanie podatkowe w sprawie wymierzenia skarżącej Spółce kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na wyżej wymienionym automacie poza kasynem gry. W postępowaniu tym włączono w poczet materiału dowodowego opinię biegłego sądowego – p. R. R., który dokonał oceny zasad funkcjonowania przedmiotowego automatu. Mając powyższe na uwadze organ pierwszej instancji stwierdził, Spółka podlega ona karze pieniężnej w związku z urządzaniem gier na opisanym automacie poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w wysokości przewidzianej art. 89 ust. 2 pkt 2 i w powiązaniu sankcji z zakazem urządzania gier na automatach poza kasynem wynikającym z art. 14 ust. 1 u.g.h. W ocenie prawnej obowiązywania przepisów ustawy o grach hazardowych mimo braku notyfikacji, organ pierwszej instancji wskazał na stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 8 stycznia 2014 r. IV KK 183/13 oraz nawiązał do stanowiska Sądu Najwyższego z uzasadnienia postanowienia z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13, a także powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r. P 4/11 oraz z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14 Powołał również treść uchwały NSA z dnia 16 maja 2016 r. w sprawie II GPS 1/16, która – w jego ocenie – potwierdza trafność zajętego stanowiska. Stanowisko organu pierwszej instancji w całości podzielił Dyrektor Izby Celnej. Spółka złożyła skargę do tutejszego Sądu. Pełnomocnik zarzucił naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec skarżącej Spółki, podczas gdy powołany przepis wespół z nakazem z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1a i w zw. z art. 15 u.g.h., stanowi regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy nr 94/34/WE i w konsekwencji braku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej oraz wskazanej regulacji technicznej przepisów ustawy, przepis nie może być stosowany wobec jednostki, a jednostka ma prawo powołać się przed organami i sądami na ten brak notyfikacji. Wskazując na powyższe naruszenie Spółka wniosła o uchylenie decyzji obu instancji i zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja dotycząca wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania poza kasynem gier na automacie. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Według art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Podstawę podjętych w sprawie ustaleń stanowiły w szczególności: protokół z kontroli przeprowadzonej w lokalu nie będącym kasynem gry, eksperyment gry testowej na spornym automacie oraz opinia biegłego badającego przedmiotowy automat. W oparciu o te dowody stwierdzono, że kontrolowane urządzenie jest automatem do gier losowych. Ustalono bowiem, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tym samym należy zgodzić się z organem, że gra na przedmiotowym automacie wypełniła definicję gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Sporny automat użytkowany był też poza kasynem gry. Skład orzekający w pełni podziela ocenę organów w zakresie uznania skarżącej Spółki za podmiot urządzający gry na automatach. Opowiedzenie się za językową definicją "urządzającego grę" pozwala stwierdzić, że jest nim ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) komuś warunki umożliwiające udział w: loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry. W okolicznościach kontrolowanej sprawy to skarżąca Spółka organizowała czyli "urządzała" gry na skontrolowanym urządzeniu do gier. Z umowy z dnia [...] czerwca 2015 r. o wspólnym przedsięwzięciu zawartej pomiędzy T. jako partnerem dominującym a H. jako uczestnikiem wynika, że partner dominujący organizuje gry rozrywkowe włącznie z dostarczeniem urządzeń do tych gier do lokali na terenie województwa p., w których eksploatowane są/mają być przedmiotowe urządzenia (§ 1 ust. 2 umowy), zaś do obowiązków uczestnika umowy należy wyszukiwanie lokalizacji na terenie województwa p. pod instalację tych urządzeń objętych tytułem prawnym partnera dominującego oraz m.in. zawieranie w imieniu własnym umów dzierżawy powierzchni pod instalację urządzeń (§ 1 ust. 3 umowy). Ponadto wszelkie koszty związane z leasingiem urządzeń, koszty obsługi prawnej, koszty obsługi urządzeń leża po stronie Partnera Dominującego (§ 2 umowy). W aktach znajduje się również ramowa umowa dzierżawy powierzchni zawarta między podmiotem M. a H. dotycząca lokalu przy ul. [...] w A. z dnia [...] czerwca 2015 r. Pismem z dnia [...] września 2015 r. skarżąca Spółka oświadczyła, że jest dzierżawcą urządzenia A., które eksploatuje wspólnie z H. Sp. z o.o., w piśmie z dnia [...] września 2016 r. skarżąca Spółka potwierdziła, że w dniu [...] lipca 2016 r. urządzała gry na ww. automacie. Analiza powyższych dokumentów nie pozostawia wątpliwości, że prowadzącym działalność w zakresie urządzania gier na automacie A. w lokalu przy ul. [...] w A. była skarżąca Spółka. W złożonej skardze podniesiona została kwestia techniczności przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. i możliwości oparcia na nich podjętego rozstrzygnięcia o nałożeniu kary pieniężnej. Odnosząc się do tych twierdzeń należy wskazać, że niewątpliwie projekt u.g.h., w tym kwestionowane przepisy wprowadzone do porządku prawnego z dniem 1 stycznia 2010 r., nie zostały notyfikowane w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE. Brak notyfikacji przez Polskę projektu u.g.h. Komisji Europejskiej stanowił przedmiot wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach Fortuna i inni C-213/11; C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Zdaniem Trybunału za przepis "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy uznać art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry. Wprawdzie dokonana przez TSUE ocena techniczności charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h zawarta została jedynie w uzasadnieniu wyroku, tym niemniej stanowisko Trybunału zostało uznane w orzecznictwie sądów administracyjnych za dające podstawy dla stwierdzenia, że projekt ww. przepisu powinien być przed jego uchwaleniem poddany procedurze notyfikacyjnej przewidzianej dyrektywą 98/34/WE. Sąd podziela stanowisko wyrażone przez NSA w wyroku z 25 listopada 2015 r. sygn. II GSK 183/14, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy oceniać należałoby, jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Zdaniem NSA należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Powyższej oceny dokonał także Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale 7 sędziów z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, stwierdzając, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. NSA podkreślił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. W świetle uchwały 7 sędziów NSA sankcja finansowa z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości przewidzianej art. 89 ust 2 pkt 2 tej ustawy, może być stosowana samodzielnie, tj. bez powiązania z przepisem technicznym art. 14 ust. 1 u.g.h. Jedynym faktem prawotwórczym wymagającym ustalenia dla zastosowania wyżej wymienionej sankcji, jest okoliczność "urządzania gier na automatach poza kasynem". Tut. Sąd w pełni podziela stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w ww. uchwale, pozostaje też tym stanowiskiem związany na mocy art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718, dalej powoływana jako p.p.s.a.). Oceniając zatem legalność zaskarżonej decyzji w powyższym, materialnoprawnym kontekście, a zatem przez pryzmat wskazanej powołaną uchwałą podstawy odpowiedzialności finansowej podmiotu urządzającego gry hazardowe oraz koniecznych dla jej zastosowania faktów wymagających ustalenia, skład orzekający stwierdził, że stan faktyczny sprawy uprawniał organ kontroli celnej do zastosowania przepisów u.g.h. i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy oraz do zastosowania wobec skarżącej Spółki sankcji finansowej przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Jak wyżej przedstawiono, kontrola funkcjonariuszy celnych przeprowadzona w lokalu przy ul. [...] w A., a więc poza kasynem gry, ujawniła eksploatację spornego urządzenia do gier, którego charakter odpowiadał definicji gry na automatach zawartej w ustawie o grach hazardowych. Ukaranie skarżącej Spółki w sprawie niniejszej znajduje zatem pełne uzasadnienia procesowe i materialne. Mając powyższe na uwadze, jako że skarga okazała się niezasadna, Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 p.p.s.a.