I SA/Bk 593/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Andrzej Melezini, Sędziowie asesor sądowy WSA Marcin Kojło, sędzia WSA Paweł Janusz Lewkowicz (spr.), Protokolant sekretarz sądowy Renata Kryńska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 11 lutego 2022 r. sprawy ze skargi Gminy J. na decyzję Zarządu Województwa P. z dnia [...] października 2021 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty zobowiązania przypadającej do zwrotu oddala skargę Na podstawie umowy nr [...] z dnia [...] grudnia 2019 r. zawartej z Województwem P., w imieniu którego działał Zarząd Województwa P. - Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa P. na lata 2014-2020 (dalej: IZ RPOWP) Beneficjentowi – Gminie J.- zostało przyznane dofinansowanie z budżetu środków europejskich na realizację projektu pn. "Nowe możliwości lokalnej społeczności w gminie J." (dalej: Umowa o dofinansowanie) w kwocie nieprzekraczającej 5.006.068,81 zł, w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa P. na lata 2014-2020, Osi priorytetowej VIII. Infrastruktura dla usług użyteczności publicznej. Działania 8.5 Rewitalizacja. W ramach projektu Beneficjent założył wyrównanie dostępu do infrastruktury społecznej, kulturalnej i edukacyjnej dla osób pochodzących z obszarów wiejskich tj. z obszaru Gminy J.. Zakres rzeczowy Projektu obejmował cztery zadania: przebudowę i zmianę sposobu użytkowania zabytkowego budynku obory w I., zagospodarowanie zabytkowego parku w I., budowa małej architektury na terenie parku we wsi B. oraz zagospodarowanie terenów wokół budynku szkolnego w H. oraz jego przebudowa. Celem głównym Projektu było kompleksowe i zintegrowane działanie rewitalizacyjne, ukierunkowane na rozwiązanie zdiagnozowanych problemów społeczno-gospodarczych na obszarze gminy J. Powyższe działania nie miały być skoncentrowane wyłącznie na rewitalizacji przestrzeni, procesie przebudowy i adaptacji wybranych obszarów/budynków, ale przede wszystkim na działaniach o charakterze społecznym na rzecz aktywizacji i integracji społeczno-gospodarczej, ograniczenia koncentracji ubóstwa, sprzyjających włączeniu społecznemu, podniesienia jakości życia lokalnych społeczności, poprawy dostępu do usług społecznych, (dowód: Wniosek o dofinansowanie realizacji projektu - pkt IV.l Opis projektu, pkt IV.3.1 Cel/cele projektu, pkt V.4 Zakres rzeczowy projektu). Zgodnie z postanowieniami § 10 ust. 1 i 2 oraz § 4 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 Umowy o dofinansowanie Beneficjent zobowiązany był do przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówień publicznych w ramach Projektu w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, z uwzględnieniem procedur przewidzianych w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019, poz. 2020 ze zm., dalej: Pzp), w przypadku gdy wymóg ich stosowania wynika z ustawy Pzp, ponosząc wydatki zgodnie z przepisami prawa unijnego i krajowego oraz stosownymi wytycznymi ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego wydanymi na podstawie art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U. z 2020 r., poz. 818 ze zm., dalej: "ustawa wdrożeniowa"), w szczególności Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na łata 2014-2020. W toku realizacji projektu Beneficjent (dalej również: skarżąca, zamawiający) przeprowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych (Część 1. Budowa budynku użyteczności publicznej na cele kulturalno-oświatowe wraz z zagospodarowaniem terenu na działce nr [...], obręb H., Gmina J., Część 2. Przebudowa i rozbudowa istniejącej obory na ośrodek jeździecki i świetlicę wraz z zagospodarowaniem terenu na działce nr geod. [...] położonej w I., przy ul. [...], obręb [...] K., gm. J.) oznaczone nr [...]. Po dokonaniu weryfikacji prawidłowości przeprowadzonego postępowania o zamówienie publiczne, IZ RPOWP stwierdziła naruszenie przez zamawiający przepisów: 1) art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu dotyczącym doświadczenia w zakresie robót budowlanych w sposób ograniczający go tylko do obiektów użyteczności publicznej, co mogło mieć wpływ na dostęp do zamówienia potencjalnym wykonawcom, którzy byliby w stanie wykonać prace objęte przedmiotowym zmówieniem, posiadając doświadczenie przy budowie obiektów innych niż obiekty użyteczności publicznej. Jednocześnie skarżąca nie dość precyzyjnie określiła warunki udziału w każdej z części, nie eliminując wątpliwości jakiego rodzaju warunki powinien spełnić Wykonawca w celu uczestnictwa w postępowaniu, a tym samym ułatwiając mu podjęcie decyzji dotyczącej ubiegania się o udzielenie zamówienia; 2) art. 38 ust. 4a pkt 1 Pzp, poprzez brak dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu w sytuacji, gdy zamawiający prowadząc postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego był do tego zobowiązany dokonując modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako: SIWZ). W piśmie z dnia [...] stycznia 2021 r., znak: [...], IZ RPOWP poinformowała zamawiającego o stwierdzonych w trakcie weryfikacji przeprowadzonego postępowania o zamówienie publiczne nieprawidłowościach. Beneficjent w odniesieniu do stwierdzonych powyższym pismem naruszeń przepisów ustawy Pzp, pismem z dnia [...] lutego 2021 r., powołując się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej (dalej jako: KIO) wyjaśnił, iż uwzględniając definicję budynku użyteczności publicznej określił sposób jego realizacji i poziom skomplikowania obiektu, który różni się od pozostałych budynków, w odniesieniu do których ustalone są inne wymagania techniczne, wyposażenie, bezpieczeństwo użytkowania, dostępność i szczególne wymagania dotyczące bezpieczeństwa pożarowego, które są bardziej rygorystyczne dla budynków użyteczności publicznej. Z kolei odnosząc się do drugiego z naruszeń wskazał, że przetarg był podzielony na części, a warunki przetargu były jednakowe dla każdej z nich, zarówno w zakresie warunków udziału w postępowaniu jak i wadium. Odpowiedzi na zapytania dotyczące SIWZ stanowiły jedynie uszczegółowienie jego zapisów i stanowiły zmianę nieprowadzącą do zmiany treści ogłoszenia. Pismem z dnia [...] marca 2021 r. IZ RPOWP poinformowała zamawiającego o zastosowanej korekcie finansowej w wysokości 5%. Jednocześnie wskazała, że przedmiotem zamówienia w części 1 postępowania była budowa budynku użyteczności publicznej na cele kulturalno-oświatowe, budowa budynku gospodarczego oraz budowa altanki, a w części 2 przebudowa, rozbudowa i zmiana sposobu użytkowania istniejącego budynku obory, zaś zakres prac nie odznaczał się żadnymi wyjątkowymi cechami, będąc standardowymi/typowymi robotami budowlanymi i nie uzasadniał wymogu wykazania się doświadczeniem dotyczącym zrealizowania robót budowlanych na obiektach użyteczności publicznej, co z kolei mogło prowadzić do ograniczenia dostępu do zamówienia potencjalnym pozostałym wykonawcom. W związku z powyższym skarżąca pismem z dnia [...] kwietnia 2021 r. złożyła zastrzeżenia do informacji pokontrolnej, podtrzymując w całości argumentację dotychczas przedstawioną w przedmiotowej sprawie. W odpowiedzi na powyższe zastrzeżenia IZ RPOWP uwzględniła wyjaśnienia odnoszące się do naruszenia art. 22 ust. 1a Pzp i odstąpiła od jego stwierdzenia. Z kolei stanowisko w zakresie naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 1 Pzp pozostało niezmienione, co zgodnie z poz. załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych skutkowało nałożeniem korekty w wysokości 5% wartości wydatków kwalifikowalnych w części współfinansowanej ze środków UE. Organ, pismem z dnia 30 lipca 2021 r., wezwał skarżącą do zwrotu środków dofinansowania w wysokości wynikającej z korekty finansowej tj. 104 273,67 zł, wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia wypłaty środków do dnia zwrotu, bądź zgody na pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz Beneficjenta o ww. kwotę. Beneficjent nie dokonał zwrotu środków, ani nie wyraził zgody na pomniejszenie kolejnej płatności w terminie wskazanym w wezwaniu (pismo z dnia 17 sierpnia 2021 r.). Następnie, organ administracji wszczął z urzędu wobec strony postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu części dofinansowania. Postępowanie zakończyło się wydaniem decyzji nr [...] z dnia [...] października 2021 r. określającej na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 305, dalej: ufp) w zw. z § 3 i § 5 ust. 1 pkt 1 i ust 2, § 6 oraz § 9 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. 2018, poz. 971, dalej: rozporządzenie w sprawie korekt), a także na podstawie art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r., poz. 375, dalej: kpa), kwotę zobowiązania w wysokości 104.273,67 zł przypadającą do zwrotu od Gminy J. wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków: a) w wysokości 84.737,87 zł naliczonymi od dnia wypłaty środków tj. od dnia [...] sierpnia 2020 r. do dnia zwrotu, b) w wysokości 19.535,80 zł naliczonymi od dnia wypłaty środków, tj. od dnia [...] października 2020 r. do dnia zwrotu. Od powyższej decyzji została wniesiona skarga do tut. Sądu, w której strona zarzuciła naruszenie: 1) przepisów prawa materialnego tj. art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 9 Ustawy o finansach publicznych polegające na ustaleniu, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do nieprawidłowości uzasadniającej zastosowanie korekty finansowej i zobowiązanie do zwrotu części wypłaconych środków; 2) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7, art. 77 k.p.a. poprzez nieustalenie okoliczności o kluczowym znaczeniu dla wydania decyzji w przedmiocie zwrotu dofinansowania, w szczególności organ nie rozważył charakteru ani wagi stwierdzonych nieprawidłowości, a także nie wyjaśnił w jakim zakresie przedmiotowe miałyby wpłynąć na finanse UE. Z uwagi na powyższe strona skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania oraz zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Organ wywiódł odpowiedź na skargę, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie oraz wnosząc o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, a zarzuty w niej zawarte są nieuzasadnione. Istotą sporu w niniejszej sprawie jest wpływ wyjaśnień do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia na jego zmianę w trakcie postępowania konkursowego i w konsekwencji na naruszenie zasady konkurencyjności przy udzielaniu zamówienia publicznego. Zgodnie z brzmieniem art. 16 pkt 1) PZP zamawiający udziela zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Nie ulega wątpliwości, że jest to jedna z podstawowych zasad udzielania zamówienia publicznego. Wpływ na tą zasadę i jej przestrzeganie może mieć wiele czynników, w tym prawidłowe sformułowanie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, które mogą być zmieniane wyłącznie w przypadkach szczególnych i to wyłącznie przez zamawiającego, nie zaś poprzez inne działania takie jak wyjaśnienia do SIWS. W przypadku przedmiotowej sprawy, zdaniem Sądu, zmiana SIWS nastąpiła w zakresie wysokości wadium oraz zakresu robót dodatkowych dotyczących zagospodarowania terenu. Skoro bowiem w zamówieniu publicznym podano wysokość wadium na poziomie 30.000 zł bez odniesienia do poszczególnych części zamówienia, należało uznać, iż wadium to dotyczy całości zamówienia. W wyniku złożonego zapytania wyjaśniono, że wadium dotyczy każdej części zamówienia, co już samo w sobie zmieniło treść samego zamówienia. Bez znaczenia pozostaje tu fakt, że oferenci wnieśli wadium w prawidłowej wysokości. Chodzi bowiem o potencjalny wpływ zmiany na treść zamówienia publicznego i możliwość udziału poszczególnych oferentów. Mogłaby się bowiem zdarzyć sytuacja, gdy jeden z oferentów wpłaciłby wadium w innej wysokości, co doprowadziłoby do odrzucenia jego oferty. Ponadto odnośnie zagadnienia zagospodarowania terenu należy wskazać, iż niezasadnym jest twierdzenie zamawiającego, że zakres tego zagospodarowania był wymieniony w SIWS tylko przykładowo. Otóż w realizacji zamówienia każdy oferent musi mieć jasność, co wchodzi w zakres robót dotyczących zagospodarowania terenu. I znowu bez znaczenia jest twierdzenie Skarżącego, że pełny zakres wynikający z wyjaśnień na zadanie pytanie był znany wszystkim oferentom. Oznacza to, że, zdaniem Sądu, doszło do naruszenia art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 9 ufp. Organ zasadnie nie zgodził się z argumentacją Skarżącego, że nie doszło do zmiany treści SIWZ (a odpowiedzi na zapytania do treści SIWZ stanowią jedynie uszczegółowienie, ewentualnie doprecyzowanie jej treści), a co za tym idzie nie zaistniała konieczność zmiany ogłoszenia o zamówieniu. Skarżący w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego miał obowiązek dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu w sytuacji zmiany treści SIWZ. Zdaniem Sądu dokonana przez Skarżącego zmiana SIWZ bez zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu mogła mieć wpływ na zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Stwierdzenie naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP (w brzmieniu obowiązującym przed 20 stycznia 2022 r.) stanowi zatem nieprawidłowość zdefiniowaną w art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013, uprawniającą do nałożenia korekty, zgodnie z taryfikatorem. Sytuacja, w której zmodyfikowana treść SIWZ zawierała informacje niezgodne z informacjami zamieszczonymi w ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym w BZP mogła spowodować ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców, a w konsekwencji wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które zaoferowałyby oferty korzystniejsze zarówno pod względem cenowym od oferty faktycznie wybranej jak i prawidłowości wykonania zadania. Na tym też polega istota szkody, na co słusznie wskazuje organ, wynikająca z wymienionej nieprawidłowości. Jak wskazuje się w orzecznictwie: "wystarczającą przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia PZP, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Przy takim rozumieniu analizowanej kwestii nie ma więc podstaw do stawiania organowi wymogu wyliczania szkody i oceniania rozmiaru skutków stwierdzonej nieprawidłowości. Do przyjęcia, że doszło do istotnego naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowanego projektu, nie jest zatem konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz możliwość spowodowania szkody w budżecie UE, co wynika żart. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013." (wyrok NSA z dnia 17 czerwca 2020 r., I GSK 108/20). Reasumując, zaniechanie przez Skarżącego obowiązku przewidzianego w art. 38 ust. 4a pkt PZP (w brzmieniu obowiązującym przed 20 stycznia 2022 r.) mogło doprowadzić do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych, a zatem zaistniała nieprawidłowość, o jakiej mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013, czego konsekwencją była konieczność wydania decyzji o zwrocie dofinansowania. W związku z powyższym, zarzut Skarżącego naruszenia art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 9 ufp, należy uznać za nieuzasadniony. Nie jest również uzasadniony zarzut naruszenia art. 7 i art. 77 Kpa. Organ przeprowadził postępowanie z poszanowaniem zasad wskazanych w Kpa, dokładnie wyjaśnił stan faktyczny sprawy, w sposób wyczerpujący zebrał i rozpatrzył cały materiał dowodowy, poczynił ustalenia faktyczne na podstawie dowodów zgromadzonych w postępowaniu. Oceniając wyniki postępowania dowodowego, zaznaczyć należy, iż organ uwzględnił treść wszystkich przeprowadzonych i rozpatrzonych dowodów oceniając nie tylko każdy dowód z osobna, ale wszystkie dowody łącznie, wysnuwając z zebranego materiału dowodowego wnioski logicznie uzasadnione. Uzasadnienie decyzji w pełni odpowiada wymogom, zawierając prawidłowo ustalony stan faktyczny i obszerną ocenę prawną przyjętych ustaleń. Uzasadnienie decyzji jest wyczerpujące i spójne, a także wyraźnie wskazuje, które przepisy ustawy PZP oraz regulacje Wytycznych kwalifikowalności i Umowy o dofinansowanie zostały naruszone przez Skarżącego oraz na jakiej podstawie orzeczono o zwrocie kwoty dofinansowania. Organ prawidłowo umotywował wydaną decyzję oraz wykazał związek naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, regulacji obowiązujących przy wykorzystaniu środków pomocowych ze szkodą w budżecie Unii Europejskiej i budżecie państwa, pozwalającego na uznanie tegoż naruszenia za nieprawidłowość dającą podstawę do wymierzenia korekty finansowej - na poziomie 5% zgodnie z taryfikatorem. Organ szczegółowo też omówił przesłanki niezbędne do wydania decyzji w trybie art. 207 ust. 1 pkt 2) i 3) ufp. Ze względu na powyższe, na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd postanowił jak w sentencji orzeczenia.