I SA/Bk 605/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Paweł Janusz Lewkowicz, Sędziowie sędzia WSA Jacek Pruszyński (spr.), sędzia WSA Dariusz Zalewski, Protokolant st. sekretarz sądowy Beata Borkowska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 18 października 2017 r. sprawy ze skargi T. Spółka jawna w Ł. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B. z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę Zaskarżoną do Sądu decyzją z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w B. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...], wymierzającą T. Sp. j. w Ł. (dalej powoływana także jako skarżąca Spółka) karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie A. poza kasynem gry, tj. w lokalu – B. w Ł. Utrzymana w mocy sankcja wymierzona została przy powołaniu się w podstawie materialnoprawnej decyzji pierwszej instancji na przepisy art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2016 r., poz. 471ze zm., dalej powoływana w skrócie jako "u.g.h."). Stan faktyczny sprawy przedstawiał się następująco. W dniu [...] września 2016 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w ww. lokalu kontrolę, w trakcie której przeprowadzili eksperyment odtworzenia przebiegu gry na ww. urządzeniu. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu stwierdzono, że sporny automat jest urządzeniem elektronicznym, wyposażony jest we wrzutnik monet, akceptor banknotów i kieszeń na wygrane, umożliwia uzyskanie wygranych rzeczowych (punktów) lub pieniężnych, zaś gry urządzane na automacie zawierają element losowości. Ustalono także, że Skarżący nie posiada przewidzianego prawem zezwolenia lub koncesji na urządzanie gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Wobec powyższego organ pierwszej instancji wszczął z urzędu postępowanie podatkowe w sprawie wymierzenia skarżącej Spółce kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na wyżej wymienionym automacie poza kasynem gry. W postępowaniu tym włączono w poczet materiału dowodowego opinię biegłego sądowego A. C., który dokonał oceny zasad funkcjonowania przedmiotowego automatu. Z treści sporządzonej opinii z dnia [...] listopada 2016 r. wynika, że automat jest urządzeniem komputerowym, oferującym gry – wizualizacje wideo, będących typowymi emulacjami gier hazardowych o charakterze losowym, umożliwia uzyskanie wygranej pieniężnej, gry mają charakter komercyjny zaś przebieg gier ma charakter losowy zawierający element losowości. W ocenie organu nie budzi wątpliwości, że urządzającym gry na wskazanym na wstępie automacie jest skarżąca Spółka, bowiem posiadał tytuł prawny do lokalu, ona wydzierżawiła powierzchnię pod automat, umożliwiła wstawienie automatu właścicielowi, zapewnił ciągłość gry na automacie poprzez udostępnienie go do publicznego korzystania i podłączenie do sieci elektrycznej. Skarżąca zgodnie z zawartą umową uzyskiwał czynsz dzierżawny w wysokości 35% sumy dochodów uzyskiwanych przez urządzenie. Tym samym Skarżąca zapewniając ciągłość gry poprzez ich udostępnienie do publicznego korzystania i podłączenie do sieci elektrycznej, stał się podmiotem urządzającym gry na ww. automacie. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej przytoczył regulacje u.g.h. (w szczególności art. 2 ust. 3 i 5) oraz wskazał, że skoro sporny automat umożliwia gry o charakterze komercyjnym oraz losowym, to spełnione zostały przesłanki do wymierzenia Skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Organ odwoławczy odwołał się również do słownikowego rozumienia terminu "losowość" oraz "losowy", czyli sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku a rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W jego ocenie, ustalona podczas kontroli sytuacja analizowana z pozostałym zgromadzonym materiałem dowodowym świadczy o tym, że spełnione zostały przesłanki do przypisania skarżącej Spółce urządzania gier poza kasynem gry, co podlega karze pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Organ podkreślił, że przeprowadzona przez funkcjonariuszy kontrola a następnie badanie spornego automatu ponad wszelką wątpliwość wykazało, że umożliwiają one przeprowadzenie gier losowych. Wprowadzenie elementu odpowiedzi na pytanie nie wpływa w żaden sposób na wynik gry i ma na celu jedynie stworzenie pozoru, że wygrana jest zależna od wiedzy gracza a nie od przypadku. Odnosząc się do przedłożonej przez skarżącą Spółkę opinii technicznej z dnia [...] sierpnia 2016 r., organ stwierdził, że nie stanowi ona o tym, czy urządzenie może zostać uznane za automat do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Dodatkowo zaznaczył, że nie odnosi się ona do automatu będącego przedmiotem niniejszego postępowania. Mając powyższe na uwadze, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej stwierdził, że organ pierwszej instancji słusznie wymierzył skarżącej Spółce karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku wywiódł pełnomocnik skarżącej Spółki, zaskarżając ją w całości. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie prawa materialnego tj.: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 u. g. h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "automat do gry" jako obejmującego również urządzenie typu quizomat, korzystanie z którego polega na wykazaniu się przez uczestnika wiedzą powszechną i pozbawione jest elementu losowości a tym samym cechy definicyjnej "automatu do gry" (zgodnie z art. 2 ust 3 u.g.h.). W konsekwencji błędnie przyjęto, iż dla prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na udostępnianiu osobom trzecim urządzeń typu quizomat umożliwiających wzięcie udziału w konkursie wiedzy powszechnej zastosowanie znajduje art. 89 ust. 1 pkt 2 u. g. h., a zatem działalność ta dopuszczalna jest jedynie w kasynie gry i wymagana uprzedniego uzyskania koncesji lub zezwolenia. W związku z powyższym niezasadne jest objęcie Strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez nałożenie na Stronę kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry"; 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie Strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na Stronę kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry"; 3) błąd w ustaleniach faktycznych przyjęty za podstawę rozstrzygnięcia, polegający na wadliwym uznaniu, że quizomaty szczegółowo wskazane w zaskarżonej decyzji stanowią w istocie "automaty do gier losowych", co miało uzasadniać wymierzenie Stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach do gry poza kasynem, podczas gdy quizomaty wyszczególnione w decyzji nie są automatami losowymi i nie były na nich prowadzone gry losowe, zaś Strona dysponuje opinią podmiotu posiadającego status Jednostki Badającej upoważnionej przez Ministra Finansów potwierdzającej tą okoliczność. Na tej podstawie pełnomocnik wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji w całości i zasądzenie kosztów postępowania. W odpowiedzi na skargę, organ podtrzymując stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje. Skarga jest niezasadna. Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja wymierzająca skarżącej Spółce karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Według art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Podstawę podjętych w sprawie ustaleń stanowiły w szczególności: protokół z kontroli przeprowadzonej w lokalu nie będącym kasynem gry, eksperyment gry testowej na automacie oraz opinie biegłego sądowego A. C. W oparciu o te dowody stwierdzono, że kontrolowane urządzenie jest automatem do gier losowych. Ustalono bowiem, że jest urządzeniem elektronicznym, umożliwiającym uzyskiwanie wygranych pieniężnych i rzeczowych, zaś gry zawierają element losowości, bowiem uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności gracza. Tym samym należy zgodzić się z organami, że gra na przedmiotowym automacie wypełniła definicję gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Sporny automat użytkowany były też poza kasynem gry. Oceniając legalność zaskarżonej decyzji w kontekście zarzutów skargi w ocenie Sądu, stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ celny do stosowania w sprawie przepisów u.g.h. i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy oraz do zastosowania wobec skarżącej Spółki sankcji finansowej przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nie ulega wątpliwości, że kontrola funkcjonariuszy celnych przeprowadzona w lokalu prowadzonym przez skarżącą Spółkę ujawniła eksploatację spornego urządzenia do gier, których charakter odpowiadał definicji gry na automatach zawartej w u.g.h. Stąd też kwestionowanie przypisania skontrolowanemu automatowi umożliwiania prowadzenia gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. uznać należy za bezpodstawne, podobnie jak zarzut błędnego zakwalifikowania kwestionowanego automatu - urządzenia zwanego "quizomatem" jako automatu do gier losowych. Zdaniem Sądu, w zaskarżonej decyzji organ dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanych urządzeniach zawierały elementy losowości, czy też posiadały charakter losowy. Ustawa o grach hazardowych nie definiuje tych pojęć. Na gruncie języka potocznego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to - "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność". Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199). Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78). Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości. Z zebranych dowodów wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Ustalony przebieg gier na spornym automacie nie pozostawia wątpliwości co do charakteru gier na nim urządzanych. Uruchomienie gry na kontrolowanym urządzeniu wymaga wciśnięcia dotykowego pola funkcyjnego "Pytanie", wprawiającego w ruch bębny, które obracają się z dużą prędkością i po chwili samoczynnie zatrzymują się. Trafienie wygrywającego układu symboli na bębnach, stanowiącego wartość punktową pytania, wynikającą z tabeli wygranych gry, zależy wyłącznie od oprogramowania urządzenia do gier. Gry na bębnach mogą być przeprowadzone bez konieczności udzielania odpowiedzi na poszczególne pytania wyświetlane każdorazowo po jednokrotnym zakręceniu bębnów. Pomijanie udzielania odpowiedzi na zadawane pytania, powoduje ich kumulację w polu "Pytania w banku". Na koniec gry wszystkie pytania, na które wcześniej nie udzielono odpowiedzi, mogą zostać zamienione na jedno pytanie, którego wartość odpowiada sumie wartości wszystkich pytań zgromadzonych w polu "Bank", na które wcześniej nie udzielono odpowiedzi. Użycie pola funkcyjnego "Pomoc" powoduje że oprogramowanie urządzenia do gier jednoznacznie sugeruje prawidłową odpowiedź na postawione pytanie. Pytania nie stanowią więc elementu istotnego w grach na automacie, gracz ma możliwość pominięcia wszystkich zadawanych pytań i prowadzenia gier w taki sam sposób, jak na każdym innym automacie hazardowym oferującym tzw. gry bębnowe. Udzielenie odpowiedzi na jedno pytanie jest jedynie wymogiem dokonania wypłaty wygranej. Wobec funkcjonowania pomocy jednoznacznie sugerującej prawidłową odpowiedź, organ zasadnie uznał, iż jest to jedynie wymóg pozorny, maskujący faktycznie hazardowy charakter urządzenia. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowym automacie wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w opinii biegłego sądowego A. C. z dnia [...] listopada 2016 r. sporządzonej na potrzeby postępowania karno-skarbowego, która w pełni koreluje i potwierdza ustalenia dokonane przez funkcjonariuszy celnych. Ustalono, że jest to urządzenie elektroniczne, które realizuje wygrane pieniężne i rzeczowe i oferuje gry zawierające element losowości. Ponadto zauważyć należy, że Minister Rozwoju i Finansów w decyzji z dnia 30 grudnia 2016 r. nr PS3.6871.150.2016 rozstrzygnął, że gry pod nazwą "Konkurs Wiedzy Powszechnej" rozgrywane na automatach A., są grami na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. Automaty te są tożsame co do oprogramowania z automatami będącymi przedmiotem niniejszego postępowania. W uzasadnieniu tej decyzji stwierdzono m.in., że gry urządzane na ww. automatach zawierają element losowości, ponieważ sama gra polega na naciśnięciu przycisku uruchamiającego obracanie się bębnów z symbolami. Dodatkowo wprowadzony element odpowiedzi na pytania nie wpływa w żaden sposób na wynik gry i ma na celu jedynie stworzenie pozoru, że wygrana w grze zależna jest od wiedzy gracza a nie od przypadku. Z powyższego wynika, że stwierdzenie obecności w grze losowości nie tylko stanowi wypełnienie drugiej przesłanki wynikającej z art. 2 ust. 3 u.g.h., ale także samodzielnie świadczyć może o jej hazardowym charakterze. Odnosząc się do przedstawionej opinii prof. zw. dr hab. M. W. z dnia [...] listopada 2016 r. bazującej na opinii Instytutu E. z dnia [...] sierpnia 2016 r. należy zauważyć, iż rozstrzyga ona nie tylko o zgodności badanego urządzenia z wymogami rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r., poz. 312), ale również stanowi o tym, czy urządzenie może zostać uznane za automat do gier w rozumieniu u.g.h. Takie uprawnienie przysługuje, zgodnie z art. 2 ust. 6 ustawy, wyłącznie ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych i dlatego, w ocenie Sądu, opinia ta jest bezprzedmiotowa. Podobnie należy ocenić dołączoną do akt opinię doc. dr. J. P., która nie dotyczy wprost spornych quizomatów i została oparta, jak zastrzegł jej autor "na informacjach przekazanych przez zleceniobiorcę". Tak samo opinia prof. R. Z. nie dotyczy konkretnego urządzenia i zawiera analizę karnoprawną przepisów o charakterze, jak wskazał autor "formalno-dogmatycznym". Skład orzekający w pełni podziela także ocenę organów w zakresie uznania skarżącej Spółki za podmiot urządzający gry na automatach. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej zasadnie opowiedział się za językową definicją "urządzającego grę", która pozwala stwierdzić, że jest nim ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) komuś warunki umożliwiające udział w loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry. W okolicznościach przedmiotowej sprawy uznać należy, że urządzającym gry na automatach poza kasynem gry była skarżąca Spółka posiadająca tytuł prawny do lokalu, gdyż to ona wydzierżawiła część powierzchni lokalu, w którym posadowiony został automat, zapewniła na nim ciągłość gry poprzez udostępnienie do publicznego korzystania i podłączenie do sieci elektrycznej, stały nadzór nad urządzeniem, a także stosowne umeblowanie w postaci stołków barowych przy urządzeniach. Jak wynika ze znajdującej się w aktach ramowej umowy dzierżawy powierzchni zawartej w dniu [...] września 2016 r. ze spółką H. – skarżąca Spółka wydzierżawiła część lokalu w Ł. w celu umieszczenia urządzeń do konkursów wiedzy powszechnej – quizomatów. Wydzierżawiający zobowiązał się m.in. do udostepnienia energii elektrycznej celem podłączenia quizomatów, prowadzenia działalności gospodarczej bez możliwości jej zawieszenia przez czas trwania umowy, zapewnienia niezbędnych środków bezpieczeństwa oraz odpowiedniego zabezpieczenia technicznego w celu uzyskania największego poziomu ochrony umieszczonych quizomatów, niezwłocznego powiadomienia dzierżawcy w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia quizomatów, z kolei H. zobowiązała się m.in. do zapewnienia wydzierżawiającemu obsługi prawnej związanej z funkcjonowaniem i eksploatacją quizomatów w niezbędnym zakresie. Skarżąca Spółka osiągał korzyści finansowe z działania quizomatu. Stosownie do zawartej umowy pobierał bowiem miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 35% od sumy dochodów uzyskanych w uruchomionych quizomatach umieszczonych na podstawie umowy w przedmiocie dzierżawy. Konstrukcja "czynszu dzierżawnego" skorelowana z wynikiem ekonomicznym osiąganym przez urządzenie pozwala na konkluzję, iż bez wątpienia skarżąca Spółka była podmiotem wspólnie działającym z H. sp. z o.o. w celu urządzania gier poza kasynem gry. Nadto z zeznań M. P. z dnia [...] września 2016 r. – która wykonywała czynności kontrolne – wynika, że w przedmiotowym lokalu podczas wcześniejszych kontroli były już zatrzymywane automaty do gier. Z kolei zatrudniona w lokalu M. Ł. zeznała w dniu [...] września 2016 r., że przyjęta była praktyka, w ramach której zapisywała wygrane na automatach, aby następnie ktoś mógł przywieźć pieniądze. W konsekwencji w świetle zebranych dowodów, organ zasadnie uznał, że skarżąca Spółka była podmiotem zapewniającym warunki umożliwiające udział grze hazardowej. Poprzez podejmowanie szeregu opisanych powyżej działań zapewniała ona prawidłowe działanie automatów, w praktyce nadzorując także stan środków pieniężnych w urządzeniach. Była też zainteresowana, aby urządzenie przynosiło jak największy dochód, bowiem w świetle zapisów umowy dzierżawy jego wynagrodzenie (czynsz) zostało uzależnione od wielkości przychodu generowanego przez automat. Trzeba też zauważyć, że w lokalu skarżącej Spółki podczas wcześniejszych kontroli były już zatrzymywane automaty do gier do spraw karnych skarbowych, zatem miała ona doświadczenie w zakresie tej działalności. Ewidentnie zatem skarżąca Spółka poprzez zorganizowanie warunków umożliwiających korzystanie ze spornego automatu, była podmiotem urządzającym gry hazardowe poza kasynem, podlegającym karze pieniężnej stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wyjaśniając kwestię, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych i czy możliwe było oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie należy zwrócić uwagę na wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w połączonych sprawach Fortuna i inni C-213/11; C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Zdaniem Trybunału za przepis "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy uznać art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry. Wprawdzie dokonana przez TSUE ocena techniczności charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h zawarta została jedynie w uzasadnieniu wyroku, tym niemniej stanowisko Trybunału zostało uznane w orzecznictwie sądów administracyjnych za dające podstawy dla stwierdzenia, że projekt ww. przepisu powinien być przed jego uchwaleniem poddany procedurze notyfikacyjnej przewidzianej dyrektywą 98/34/WE. W świetle uchwały 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. II GPS 1/16, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. NSA podkreślił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego zasadnie przyjęto, że skarżąca Spółka urządzała w kontrolowanej lokalizacji gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ do stosowania w sprawie przepisów u.g.h. i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy. Sąd nie znajduje również podstaw do kwestionowania prawidłowości przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafności oceny przeprowadzonych dowodów, a przedłożone w postępowaniu sądowym przez stronę skarżącą dokumenty nie prowadzą, zdaniem Sądu, skutecznie do podważenia prawidłowości ustaleń i słuszności oceny dowodów dokonanej przez organy obu instancji. W kontrolowanej sprawie podjęte zostały wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 o.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Postępowanie organów odpowiadało zatem wymogom stawianym przez przepisy art. 121, art. 122, art. 187 § 1, art. 191 i art. 210 § 4 o.p. Mając powyższe na uwadze, jako że skarga okazała się niezasadna, Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369).