I SA/Bk 87/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Mieczysław Markowski, Sędziowie sędzia WSA Jacek Pruszyński (spr.), sędzia WSA Wojciech Stachurski, Protokolant Beata Borkowska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 16 maja 2012 r. sprawy ze skargi K. P. K. Spółka z o.o. w B. na decyzję Zarządu Województwa P. w B. z dnia 08 grudnia 2011 r. nr 8/2011 w przedmiocie zwrotu części dotacji udzielonej w ramach Programu Operacyjnego Województwa P. na lata 2007-2013 oddala skargę W dniu [...] lutego 2011 r. została zawarta umowa Nr [...]pomiędzy Województwem P., reprezentowanym przez Zarząd Województwa P. a Komunalnym Przedsiębiorstwem Komunikacyjnym Sp. z o.o. w B. (dalej powoływana także jako: "skarżąca Spółka", "Zamawiający") o dofinansowanie realizacji projektu "Rozwój transportu publicznego - przebudowa i rozbudowa zajezdni autobusowej oraz zakup autobusów przez KPK sp. z o.o. w B". W ramach zwartej umowy, skarżąca Spółka zobowiązała się do zrealizowania projektu polegającego na przebudowie i rozbudowie zajezdni autobusowej zlokalizowanej na ul. [...]i [...] w B., zakupie 8 autobusów do obsługi transportu miejskiego, a także poprawie informatyzacji i łączności radiowej w zakresie prowadzonych usług transportu miejskiego. Zgodnie z zawartą umową, skarżąca Spółka, w części inwestycyjnej projektu, zobowiązała się do wyłonienia wykonawców, w drodze przetargu nieograniczonego, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej powoływana w skrócie jako: "u.z.p."). Jedną z zawartych umów, w ramach realizacji powyższego projektu była umowa z dnia [...] kwietnia 2010 r. na "Przebudowę przyłącza wodociągowego, budowę kanalizacji deszczowej, oświetlenia i monitoringu terenu, remont nawierzchni placu oraz wykonanie zieleni na działkach [...]i [...]". Skarżąca Spółka, określając warunki udziału w postępowaniu przetargowym wskazała, iż wymaga od oferentów wykazania doświadczenia - "realizacji w charakterze Głównego Wykonawcy w ciągu 5 lat przed dniem składania oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, minimum 3 budowy o porównywalnym zakresie robót (parkingi z odwodnieniem i oświetleniem terenu, drogi publiczne z kanalizacją deszczową i oświetleniem) o wartości netto przynajmniej 1 200 000 zł każde". Warunki te zostały powtórzone w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) pkt V Warunki udziału w postępowaniu ppkt 2. W ocenie Instytucji Zarządzającej RPOWP (Zarządu Województwa P.), takie ukształtowanie warunków zamówienia publicznego stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 i 2 u.z.p., albowiem przeprowadzone postępowanie utrudniało uczciwą konkurencje oraz naruszało zasadę równego traktowania wykonawców. Główny zarzut organu dotyczył tego, że skarżąca Spółka żądała w celu potwierdzenia niezbędnej wiedzy i doświadczenia złożenia wykazu robót, które oferenci wykonali w charakterze Generalnego Wykonawcy. Był to wymóg, który uniemożliwił udział w postępowaniu wykonawcom, którzy posiadali odpowiednią wiedzę i doświadczenie, ale nie byli w stanie wykazać funkcji Generalnego Wykonawcy, a pełnili np. funkcje wykonawcy lub podwykonawcy. W związku ze stwierdzoną nieprawidłowością, Instytucja Zarządzająca RPOWP nałożyła na wydatki poniesione w związku z tym postępowaniem korektę finansową w wysokości 5%, zgodnie z tabelą 4 pkt 5 Taryfikatora Korekt Finansowych, będących załącznikiem nr 3 do umowy o dofinansowanie. Z uwagi, iż skarżąca Spółka, mimo dwukrotnego wezwania organu, nie zwróciła dobrowolnie kwoty 36 781,99 zł, w dniu [...] października 2011 r. Zarząd Województwa P. decyzją Nr [...], na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.) określił kwotę 36 781,99 zł podlegającą zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków. Od powyższej decyzji skarżąca Spółka złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, podnosząc, iż jej zdaniem przy przeprowadzeniu zamówienia publicznego nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 i 2 u.z.p. Wskazując na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, podkreśliła, że prawem zamawiającego jest takie sprecyzowanie warunków udziału w postępowaniu, które odpowiadają jego wymaganiom i dają rękojmię należytego wykonania zamówienia. Decyzją z dnia [...] grudnia 2011 r., Nr [...]r. Zarząd Województwa P. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Organ wskazał, iż co prawda zamawiający ma swobodę w określaniu warunków udziału w postępowaniu, ale jego swoboda nie jest nieograniczona - a mianowicie jego obowiązkiem jest przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób nieutrudniający nieuczciwej konkurencji, tj. niewprowadzający nieuzasadnione bariery ograniczające oferentom wzięcie udziału w postępowaniu. Nie wolno poprzez wprowadzanie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w przetargu znacznego kręgu potencjalnych wykonawców. Na powyższą decyzję skarżąca Spółka wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku, zarzucając naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. przepisu art. 22 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p. poprzez wysnucie wniosku, iż żądanie przez skarżącą Spółkę wykazania przez Wykonawców posiadanego doświadczenia nie mogło prowadzić do preferowania Wykonawców, którzy wykonywali pracę w charakterze generalnego wykonawcy oraz naruszenie art. 7 ust. 1 u.p.z.p. polegające na przyjęciu przez organ interpretacji, iż wskazanie przez Skarżącego w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego wymogu wykazania przez Wykonawców posiadanego doświadczenia, poprzez wykazanie zrealizowanych inwestycji w charakterze generalnego wykonawcy, narusza postanowienia art. 7 ust. 1 u.p.z.p., czym skarżąca Spółka miała naruszyć zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców. Wskazując na powyższe, skarżąca Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania sądowoadministracyjnego. W odpowiedzi na skargę, Zarząd Województwa P., podtrzymując swoje stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. W rozpoznawanej sprawie stan faktyczny jest bezsporny, natomiast przedmiotem sporu pomiędzy skarżącą Spółką a organem jest ocena prawna tego stanu faktycznego, w aspekcie naruszenia zasad przeprowadzania procedury dotyczącej zamówienia publicznego. Skarżąca Spółka, w ramach realizacji projektu "Rozwój transportu publicznego - przebudowa i rozbudowa zajezdni autobusowej oraz zakup autobusów przez KPK sp. z o.o. w B.", zobowiązała się, w części inwestycyjnej projektu, do wyłonienia wykonawców, w drodze przetargu nieograniczonego, zgodnie z przepisami ustawy o zamówieniach publicznych. Skarżąca Spółka, określając warunki udziału w postępowaniu przetargowym, dotyczącym umowy na przebudowę przyłącza wodociągowego, budowę kanalizacji deszczowej, oświetlenia i monitoringu terenu, remont nawierzchni placu oraz wykonanie zieleni na działkach [...] i [...] wskazała, iż wymaga od oferentów wykazania doświadczenia - "realizacji w charakterze Głównego Wykonawcy w ciągu 5 lat przed dniem składania oferty, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, minimum 3 budowy o porównywalnym zakresie robót (parkingi z odwodnieniem i oświetleniem terenu, drogi publiczne z kanalizacją deszczową i oświetleniem) o wartości netto przynajmniej 1 200 000 zł każde". Zgodnie z art. 7 ust. 1 i 2 u.z.p., zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. W myśl art. 22 ust. 1 pkt 2 u.z.p., o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące w szczególności posiadania wiedzy i doświadczenia. Jednocześnie stosownie do § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817), w celu potwierdzenia opisanego przez Zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia, zamawiający może żądać wykazu wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. W świetle powyższych regulacji przyjąć należy, iż jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych jest równe traktowanie wykonawców oraz zachowanie uczciwej konkurencji. Równe traktowanie wykonawców jest obowiązkiem Zamawiającego, na każdym etapie postępowania, którego celem jest ochrona nie tylko jego uczestników (potencjalnych uczestników), ale także interesu publicznego, zmierzającego do efektywnego wydatkowania środków publicznych. Podkreślić należy, iż zakaz dokonywania opisu sposobu oceny spełnienia warunków w sposób utrudniający uczciwą konkurencję nie oznacza nakazu dopuszczenia do udziału wykonawców bez dokonania oceny ich kwalifikacji - sprawdzenia ich wiarygodności i zdolności do należytego wykonania zamówienia. Jednakże precyzując warunki udziału w postępowaniu zamawiający powinien opierać się na obiektywnych przesłankach, tak aby do udziału w postępowaniu był dopuszczony każdy wykonawca zdolny do wykonania zamówienia. Celem powyższej regulacji nie jest jakiekolwiek zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców, lecz możliwe szerokie ich wyodrębnienie, celem ochrony interesów publicznych. Zgodzić się należy ze skarżącą Spółką, że jako gospodarz postępowania w przedmiocie zamówienia publicznego jest uprawniona do ustalenia takich warunków, które odpowiadają jej wymaganiom i potrzebom. Zamawiający może zakreślić warunki dla oferentów, do takich, których doświadczenie daje rękojmię należytego wykonania umowy. Tym nie mniej, powyższe nie daje Zamawiającemu (skarżącej Spółce) uprawnienia do ograniczeń, co do sposobu dokumentowania nabytej wiedzy i doświadczenia wymaganego od wykonawców. Jednym miernikiem tego kryterium powinno być odniesienie się do konkretnego zamówienia, a nie roli, jaką wykonawca pełnił przy jego realizacji. Jak wynika z Uchwały Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] maja 2011 r., [...] , przepis art. 22 ust. 2 u.z.p. nie określa, w jaki sposób wykonawca ma zdobyć dane doświadczenie, a sytuacja prawna wykonawcy podczas realizacji kontraktu, co do zasady, nie ma znaczenia dla określenia jego doświadczenia w wykonywaniu robót budowlanych. Istotnym jest udokumentowany fakt posiadania określonego rodzaju doświadczenia. Dlatego też, nie znajduje uzasadnienia takie stawianie warunku udziału w postępowaniu, który determinuje udział wykonawców poprzez zawężenie ich kręgu jedynie do tych podmiotów, które zdobyły wymagane doświadczenie wykonując roboty budowlane w charakterze głównego wykonawcy lub partnera konsorcjum. Zgodzić się zatem należało z organem, iż postawiony przez skarżącą Spółkę warunek udziału w postępowaniu jedynie podmiotów posiadających doświadczenie w zakresie robót budowlanych w charakterze głównego wykonawcy było nieuzasadnionym ograniczeniem dostępu do udziału w postępowaniu podmiotom, które zdobyły doświadczenie w wykonaniu wymaganych robót budowlanych w inny sposób, w szczególności jako wykonawcy bądź podwykonawcy. Takie określenie warunków przetargu niewątpliwie naruszało zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W świetle powyższego, Zarząd Województwa P. na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych zasadnie wydał decyzję z dnia [...] października 2011 r., Nr [...](następnie utrzymaną w mocy decyzją z dnia [...] grudnia 2011 r. Nr [...]) i zobowiązał beneficjenta - skarżącą Spółkę do zwrotu kwoty dofinansowania w wysokości 36 781,99 zł pochodzących z budżetu środków europejskich odpowiadających wkładowi Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR) oraz sfinansowanych ze Skarbu Państwa wraz z odsetkami za zwłokę, liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków na rachunek bankowy skarżącej Spółki. Podniesione w skardze zarzuty, jako nieznajdujące oparcia w stanie faktycznym sprawy i obowiązujących przepisach, należało uznać za bezzasadne. Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny działając a podstawie art. 151 ustawy z dnia 31 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270), skargę oddalił.